Медиация. Книга

 

Содержание

 

ВВЕДЕНИЕ……………………………………………………………………………………………….3

 

ГЛАВА 1.Юридический конфликт и подходы к его разрешению

§ 1. Понятие и сущность юридического конфликта…………………………….7

§ 2. Традиционный и альтернативный подходы к разрешению юридических конфликтов…………………………………..…………………..…………27

§ 3. Понятие, история происхождения и виды альтернативных способов разрешения споров………………………………….…………………………50

§ 4. Сферы применения альтернативных способов разрешения споров……………………………..………………………………………………………………….71

 

ГЛАВА 2.Процедура медиации как альтернативный способ разрешения споров

§ 1. Понятие и правовая сущность процедуры медиации………………………………………………………………………………………………...89

§ 2. Опыт применения процедуры медиации в зарубежных государствах………………………………………………………………………………..…...115

§ 3. Развитие медиации и других АРС в России………………………………..131

 

ГЛАВА 3.Превентивная и примирительная деятельность нотариата. Нотариальная медиация

§ 1. Понятие и содержание превентивной и примирительной деятельности нотариата……………………………………………………………...146

§ 2. Нотариальная медиация – мировой опыт и законодательная основа по российскому праву………………………………………………………158

§ 3. Процедура нотариальной медиации……………………………………..177

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ………………………………………………………………………………………200

 

Введение

 

Свободному нотариату России уже более двадцати лет, однако мы вынуждены констатировать, что институт нотариата до сих пор находится на этапе своего становления. Нотариальное законодательство меняется, вводятся, а затем отменяются нормы устанавливающие определенные нотариальные действия в качестве обязательных, идет постоянное перераспределение сфер деятельности между нотариусами и государственными органами. Одним из важных показателей отсутствия системной и продуманной правовой политики в сфере нотариата является многолетняя дискуссия относительно необходимости принятия и содержания нового нормативно-правового акта, регулирующего устройство и деятельность института нотариата.

В связи с этим в научной среде идут активные дискуссии о том, что должен представлять собой нотариат России в XXI веке, каким он должен быть для того, чтобы соответствовать тем задачам и вызовам с которыми сталкивается наше общество сегодня. Предметом обсуждения являются самые разные аспекты деятельности нотариата: нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, использование депозита нотариуса для взаиморасчета по сделкам в целях уменьшения хождения наличных денег в обороте и даже использования нотариуса в качестве посредника между рядом регистрационных органов и организаций с одной стороны и гражданами с другой.

Не умаляя значимости всех вышеуказанных вопросов, мы считаем, что недостаточное освещение сегодня получил вопрос о роли нотариуса XXI века как примирителя. Нотариат призван предотвращать юридические конфликты и споры о праве и его активное участие в этой области может дать серьезные результаты:

• Разгрузить суды
• Позволить людям оперативно и с минимальными затратами разрешать свои споры и конфликты
• Изменить правовую культуру: привнести в общественное сознание элементы ответственности людей за собственный конфликт и ориентацию на его мирное разрешение
• Улучшит взаимодействие между нотариусами с одной стороны и гражданами и юридическими лицами с другой – позволит создать культуру диалога

Одновременно на сегодняшний день существует ряд проблем, которые не позволяют нотариату в полной мере реализовать свой потенциал в качестве института, предотвращающего и разрешающего юридические конфликты. Часть этих причин носит внешний по отношению к нотариату характер: отсутствие четких правовых основ и процедурных норм для нотариального примирения, неосведомленность граждан и юридических лиц о примирительных функциях и возможностях нотариата. Другая часть – внутренние трудности самого нотариата: отсутствие внутренних норм и регламентов, способствующих развитию примирительной функции нотариата, слабая профессиональная подготовка нотариусов в этой сфере, отсутствие внутри нотариата цельной культуры и идеологии в отношении примирительной деятельности. 

Одним из частных способов внесудебного разрешения конфликтов, хорошо зарекомендовавших себя в мировой практике является процедура медиации. Эта процедура возникла в США во второй половине ХХ века и вскоре распространилась на большинство стран как континентального, так и англо-саксонского правопорядка, демонстрируя высокие показатели мирного урегулирования споров.

В странах латинского нотариата, одними из основных медиаторов, способствующих сторонам в разрешении конфликта, стали именно нотариусы, так как правовая природа этого института максимально способствует выполнению роли медиатора. В России был принят и действует Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации), однако применение его нотариусами в масштабе всей страны является, на наш взгляд, пока еще слабым.

Сейчас на рассмотрении законодателей находится целый ряд законопроектов, направленных на регулирование деятельности и устройства института нотариата в России. И в каждом из них в той или иной форме затрагивается роль нотариата в предупреждении и разрешении юридических конфликтов и осуществлении нотариальной медиации.

В связи с этим, главная цель настоящей монографии заключается в том, чтобы исследовать роль и функции нотариата в сфере предотвращения и разрешения юридических конфликтов и создать единую теоретическую и методологическую основу для работы нотариусов с юридическим конфликтом, а также показать сущностную и практическую стороны нотариальной медиации.

Для достижения этой цели считаем необходимым решить ряд взаимосвязанных задач:

• Прояснить сущность юридического конфликта
• Изучить основные способы разрешения юридических конфликтов а мировой и российской практике
• Рассмотреть альтернативные (внесудебные) способы разрешения споров и практику их применения в России и за рубежом
• Выявить правовую сущность процедуры медиации
• Изучить перспективы развития нотариальной медиации в России
• Сформулировать основную методологии нотариальной медиации для применения ее на практике в нотариальных конторах

 

Мы уверены, что достижение указанных выше задач позволит существенно поднять роль института нотариата в гражданском обществе, сделать его надежным партнерам для граждан и организаций, способствуя мирному урегулированию их конфликтов.

 

Глава 1. Юридический конфликт и подходы к его разрешению

 

1. Понятие и сущность юридического конфликта

 

Конфликт как явление человеческой и социальной жизни всегда привлекал, и будет привлекать внимание со стороны государственных и общественных деятелей, специалистов по социальной коммуникации, юристов, ученых и всех простых граждан именно вследствие того серьезного значения, которое конфликт имеет в жизни отдельных людей и общества в целом.

Конфликт являлся и является предметом изучения таких наук как социология, психология, юриспруденция, политология и др. В середине ХХ века возникла специальное междисциплинарное учение – конфликтология, которое сосредоточилось на разработке, описании и развитии практики работы с конфликтными явлениями.  За время развития научного понимания конфликта, подход к нему радикально эволюционировал от понимания конфликта как исключительно негативного, разрушительного явления, свидетельствующего о нарушении нормальной жизни общества, которое должно быть в любом случае устранено, до принятия конфликта в качестве неотъемлемого элемента социальной жизни, имеющего, в том числе и позитивные функции[1].

Для большинства людей было и остается понятным, что общество не может полностью избавиться от конфликтов, а стремления некоторых мыслителей к построению «бесконфликтного» общества, с точки зрения современного учения о конфликте, выглядят как утопия. Это подтверждается известным выражением: «Если в вашей жизни нет конфликтов, проверьте, есть ли у вас пульс»[2]. Поэтому современная теория конфликтов исходит из необходимости различать позитивные и негативные стороны конфликта и стремиться к тому, чтобы усиливать одни и нейтрализовать другие.

Термин конфликт происходит от латинского «conflictus» и означает «столкновение», «разногласие», «спор», «борьба» и т.п.[3] Конфликт в философском понимании описывается как «предельный случай обострения противоречия»[4]. С точки зрения социологии, которая занимается исследованием социальных конфликтов, это явление представляет собой «предельный случай обострения социальных противоречий, выражающийся в столкновении различных социальных общностей – классов, наций, государств, социальных групп, социальных институтов и т.п., обусловленном противоположностью или существенным различием их интересов, целей, тенденций развития»[5]. В качестве причин социального конфликта в первую очередь выдвигается противоположность интересов тех или иных общностей. Подобную позицию, считающую конфликт объективным следствием противоречия между интересами разделяли многие мыслители и социологи[6]. К. Маркс дополнял данный тезис, утверждая, что для возникновения конфликта необходим как объективный элемент – противоречие интересов, так и субъективный элемент – осознание классом своих интересов[7].

Некоторые мыслители – представители социологического направления, приходили к выводу о том, что конфликт имеет не только социальные, но и психологические корни и связан с врожденным стремлением личности к насильственному удовлетворению своих потребностей. Так, Л. Гумплович писал о том что «людям от рождения присуща взаимная ненависть, определяющая отношения между группами, народами, племенами и расами»[8]. Схожих взглядов придерживался и Г. Зиммель, который полагал, что у людей существует врожденный инстинкт враждебности. Он писал о «естественной враждебности между человеком и человеком», которая является «основой человеческих отношений, наряду с другой – симпатией между людьми»[9].

Конфликт также являлся объектом для изучения научной психологии. Представители различных психологических школ усматривали природу конфликта в противоречии между разными явлениями человеческой психики. Под этими аспектами понимались: принципы, влечения, амбивалентные стремления (З. Фрейд), внутренние побуждения и социальное давление (К. Хорни), «движение против людей» (А. Адлер), собственные и вынуждающие силы (К. Левин) и т.д[10].  Многие определения конфликта используют психологические, в том числе и эмоциональные категории, например конфликт определяется как «Трудно разрешимое противоречие, связанное с острыми эмоциональными переживаниями»[11]. Данное определение хотя и указывает на связь конфликта с эмоциональными переживаниями, все же не указывает характера этой связи и ее роли в конфликте. А.Я. Анцупов и А.И. Шипилов предлагают следующее определение, которое также затрагивает эмоциональную сферу: «Под конфликтом понимается наиболее острый способ разрешения значимых противоречий, возникающих в процессе взаимодействия, заключающийся в противодействии субъектов конфликта и обычно сопровождающийся негативными эмоциями»[12]. Однако в данном определение переживание сторонами конфликта «негативных эмоций» является факультативным элементом конфликта, возможным способом переживания его сторонами.

Конфликты подразделяются на внутриличностные (противоречие в сознании человека, связанное с наличием какой-либо внутренней дилеммы)  и межличностные. В рамках данной работы мы будем рассматривать только межличностные конфликты, происходящие между двумя или более сторонами.

Основными признаками конфликта являются:

1) Наличие противоречий – интересы, потребности, ценности или способы их реализации сторон взаимно противоположны. На их основе стороны вырабатывают определенные позиции, по поводу которых и вступают в конфликт.

Этот признак является центральным для абсолютного большинства конфликтов, которые, по распространенному мнению, возникают в ситуации, когда интересы или потребности двух или более субъектов направлены на один ограниченный ресурс (несколько претендентов на одну квартиру, машину и т.д.). Поскольку интересы и потребности сторон (например, в жилье или в наличии транспорта) в данной ситуации могут быть полностью удовлетворены только в случае полного отказа другой стороны (сторон) от своих интересов и потребностей – конфликт является способом заставить другую сторону отступиться – это борьба за свои интересы. Стороны предпринимают активные действия, направленные на преодоление этих противоречий – в основном в форме борьбы.

Таким образом, противоречие и конфликт соотносятся как целое и часть. Многими социологами конфликт трактуется как стадия, наиболее острый момент развития противоречия. Там, где есть конфликт, всегда обнаруживается противоречие. Однако, где находит место противоречие - нет фатальной неизбежности конфликта

2) Субъективность - носителями конфликта всегда выступают люди, даже если речь идет о споре между компаниями, партиями, государствами, сам конфликт существует в субъективной форме - только в сознании людей.

Этот признак имеет ключевое значение для процедуры медиации, в которой происходит работа над конфликтом именно с точки зрения субъективных позиций сторон, за которыми стоят их же субъективные интересы. Конечно, у любого конфликта есть и объективная сторона – конкретные объекты, в отношении которых возник конфликт, юридико-фактический состав конфликта и т.д.  Однако, объективные причины конфликта, подробности фактической стороны инцидента, его последствия и материальная сторона имеют значение для медиации только в свете того, как воспринимают их стороны. С точки зрения медиации, которая имеет дело именно с субъектами конфликта, отношения между людьми можно охарактеризовать как конфликт даже в том случае, если только одна из сторон считает их конфликтом.

В суде конфликт разрешается на основании прошлого – то есть суд при помощи доказательств, предоставляемых сторонами, проясняет для себя фактическую и правовую ситуацию произошедшую в прошлом. Суд работает со свершившимся объективным фактом. Конечно, еще не разрешен вопрос относительно того ищет ли суд объективную истину или только отталкивается от тех доказательств, которые предоставляют ему стороны в соответствии с принципом состязательности. Однако, в любом случае судебный процесс тем или иным образом тяготеет к объективности, так как стремится досконально восстановить картину прошлого и дать ей соответствующую правовую квалификацию. В соответствии с распространенным представлением в медиации конфликт урегулируется на основе будущего – то есть исходят из того что стороны хотят получить от данной ситуации и друг от друга в перспективе. Будущее – это не факт и не объективность. Медиатор работает с определенным видением сторон их субъективным желанием относительно будущих событий. Поэтому в медиации сам конфликт также воспринимается как явление субъективное.

3) Наличие эмоциональной составляющей. Поскольку конфликт представляет собой определенную форму взаимоотношения между людьми, в которой проявляются их потребности, интересы и ценности, роль эмоций в конфликте существенна. Понимание эмоциональной составляющей конфликта может показать пути его разрешения.

Понимание той роли, которую в  конфликте играют эмоции и, прежде всего, эмоция справедливости помогает медиатору перейти от противоборства и взаимных обвинений к конструктивному диалогу и работе над конфликтом. Зачастую основным желанием сторон конфликта, проистекающим из их эмоции справедливости, является желание подтверждения их правоты, справедливости их желаний и требований. Именно это желание и приводит к ситуациям, когда стороны судятся годами, тратят деньги, время и нервы, сознавая, что в случае победы то, что они получат, покроет лишь малую часть их расходов. Например, в ходе проведения процедуры медиации, медиатор признает правоту каждой из сторон, что позволяет убрать эмоциональный конфликт по поводу справедливости, который мешает сторонам слышать и понимать друг друга. Это позволяет перейти к конструктивным переговорам по интересам.

Конфликт представляет собой такую форму позиционного взаимодействия двух или более лиц, в которой хотя бы одна из сторон сознает наличие противоречий в интересах, потребностях, ценностях или способах их реализации и стремится к их преодолению, основываясь на эмоциональном представлении о справедливости своей позиции.

Учитывая общее понятие и признаки конфликта мы можем определиться с тем, что понимается под социальным конфликтом:

Социальный конфликт это предельный случай обострения социальных противоречий, выражающийся в столкновении различных социальных общностей – классов, наций, государств, социальных групп, социальных институтов и т.п., обусловленном противоположностью или существенным различием их интересов, целей, тенденций развития[13].

По критерию причин социальных конфликтов выделяются такие виды как:

 

1. Конфликт по поводу жизненных средств или конфликт потребностей.

Потребность представляет собой нужду или недостаток чего-либо для поддержания жизнеспособности человека, социальной группы или общества. Данная форма конфликта производна от самой ситуации ограниченности ресурсов, в которой мы существуем. Эта ситуация порождает невозможность удовлетворения потребностей всех членов общества в полной мере. Для определения тех социальных групп, которые будут обладать определенными привилегиями в процессе распределения жизненных средств люди прибегают к конфликтному взаимодействию.

 

1. Конфликт интересов.

В отличие от потребностей предмет социального интереса - это не само благо как таковое, а те позиции индивида или социального слоя, которые обеспечивают возможность получения этого блага. А поскольку эти позиции неравны, постольку интересы в определенном смысле более конфликтогенны, чем потребности. Это конфликт по поводу социального статуса.

Подобную позицию, считающую конфликт объективным следствием противоречия между интересами разделяли многие мыслители и социологи[14]. К. Маркс дополнял данный тезис, утверждая, что для возникновения конфликта необходим как объективный элемент – противоречие интересов, так и субъективный элемент – осознание классом своих интересов. Конечно, Маркс имел в виду, в первую очередь экономические интересы[15]. Однако, с точки зрения социологии конфликта интересы, нельзя сводить только лишь к экономическим отношениям. Они пронизывают все сферы жизнедеятельности и все жизненные отправления человека, раскрывая их социальную природу, постоянно демонстрируя, что любой жизненный акт, так или иначе, затрагивает отношения с другими людьми, с обществом, с социальными группами.

 

1. Конфликт ценностей

Ценностный конфликт имеет более выраженный идеологический характер. Здесь сталкиваются различные, а точнее говоря, противоположные интерпретации целей общественного развития. Общество разделяется на «своих» и «чужих» именно по ценностному критерию и эти группы вступают в конфликт.

Это наиболее глубокий уровень конфликта, так как ценности являются базовыми – принципиальными установки как на уровне индивида так и на уровне социума – это парадигма общественного развития. Конфликты ценностей являются наиболее непримиримыми, так как победа одной из групп в этом конфликте означает полное поражение другой. Это конфликт между демократическим и тоталитарным путями развития общества и государства, в котором противники не согласны друг с другом на базовом – идеологическом уровне.

Одним из видов социального конфликта является юридический (правовой) конфликт, который имеет непосредственную связь с правом. В социологии права юридическим называют конфликт между социальными субъектами, возникающий вследствие различия их правовых интересов и складывающийся вокруг их правового статуса. Правовой статус субъектов, таким образом, выступает предметом юридического конфликта[16].

По мнению В. П. Сальникова, «правовой (юридический) конфликт – столкновение правоспособных субъектов, содержание которого выходит за рамки норма права и требует для его урегулирования вмешательства органов правопорядка и правосудия»[17].

Н. В. Семенова рассматривает юридический конфликт как разновидность юридической деятельности. Отмечает, что в литературе практически все ученые формируют определение юридического конфликта, а не конфликтной юридической деятельности. Тем самым, вольно или невольно, сужается предмет исследования. Конфликтную юридическую деятельность она определяет как «разновидность юридической деятельности, взаимоотношения участников которой выражаются в столкновении, объективно-субъективном их противоборстве, связанном с социально-психологической напряженностью и наступлением определенных социальных и юридических последствий»[18].

В юридической конфликтологии выделяется два понимания юридического конфликта – широкое и узкое. Согласно узкому толкованию под юридическим конфликтом понимается такой конфликт, все элементы которого (мотивация, участники, объекты и др.) носят правовой характер. В соответствии с широким толкованием к юридическому конфликту относится противоборство с наличием хотя бы одного элемента юридических отношений, причем необязательно, чтобы правовые отношения имелись на каждом этапе развития конфликта[19].

Юридическому конфликту свойственна социально-психологическая напряженность. «Социально-психологическая напряженность – это такое объективно-субъективное состояние участников конфликтной юридической деятельности, которое выражается в настроении неудовлетворенности, отчаяния, страха, агрессивности, пессимизма, настороженности, беспокойства, равнодушия, беспомощности, пассивности в их действиях в конфликтной ситуации. Социально-психологическая напряженность присуща не только конфликтной юридической деятельности, но и предконфликтной ситуации, а также урегулированию и разрешению конфликта»[20].

Необходимым представляется определение соотношения таких понятий как юридический конфликт и правовой спор (спор о праве). По господствующему мнению понятие конфликта шире, оно включает в себя понятие спора. Например, если противоречия игнорируются, то спор не возникает. Он появляется, когда противоречия создают такую неопределенность в отношениях или такие препятствия в реализации прав, которые ни одна их сторон своей волей в одностороннем порядке не может преодолеть. Для их устранения требуется либо взаимодействие обеих сторон, либо вмешательство третьей стороны[21]. Наличие спора предполагает существование неких правил, по которым он ведется, признаваемых обеими сторонами, а значит, он уже не является произволом. Таким образом, спор является стадией в развитии конфликта. Эта стадия может быть обязательной или необязательной. В зависимости от значимости конфликта для самих сторон и для общества в целом, а также от степени цивилизованности общества, развитости правовых средств разрешения конфликтов, наличие стадии спора в рамках конфликта будет более или менее обязательным.

В словаре спор определяется как «взаимное притязание на владение чем-нибудь, разрешаемое судам»[22]. В чем же заключается специфика спора о праве и его соотношение с понятием «юридический конфликт»?

Спор о праве – это регламентированное нормами соответствующего материального права общественное отношение конфликтующих участников[23]. Спор возникает в гражданском обороте, как конфликт из-за действительного или предположительного посягательства одного лица на права и охраняемые интересы другого. В объем понятия «спор о праве» включаются не все разногласия, а только разногласия, урегулированные правом. Однако юридический конфликт может сочетать в себе правовые и неправовые элементы. Такими спорами являются коммерческие, трудовые, семейные и т.д. Наличие неюридических свойств не лишает спор правового характера, но влияет на возможность его урегулирования и разрешения.

Таким образом, тот конфликт, в котором есть как юридические, так и неюридические элементы мы будем называть юридическим конфликтом, тот же конфликт, все элементы которого являются юридическими, мы будем называть правовым спором. Правовой спор является самостоятельным этапом развития юридического конфликта. Конкретным примером правового спора выступает процедура рассмотрения дела в суде, где все элементы существующего конфликта приобретают юридический характер – в суде решается вопрос права.

Следовательно, под спором о праве мы будем понимать самостоятельный этап развития юридического конфликта, связанный с попыткой перехода к его разрешению. Спор о праве содержит в себе только юридические элементы и разрешается в ходе специальной формализованной процедуры. Конкретным примером правового спора выступает процедура рассмотрения дела в суде, где все элементы существующего конфликта приобретают юридический характер – в суде решается вопрос права.

Авторы монографии «Юридическая конфликтология»[24] выделяют следующие стадии юридического конфликта:

а) появление у одной или обеих сторон мотивов юридического характера (например, решение одного из супругов в ходе семейной ссоры подать заявление о расторжении брака);

б) возникновение правовых отношений между сторонами, находящимися в конфликте (в приведенном выше примере они возникли после подачи заявления в суд);

в) развитие (изменение, прекращение) правовых отношений в связи с рассмотрением дела юридической инстанцией;

г) издание правового (правоприменительного) акта, завершающего конфликт (например, вынесение судом решения о разводе).

Это наиболее простая схема динамики юридического конфликта, на практике же последовательность стадий может быть иной, некоторые стадии вообще могут отсутствовать (так, в случае немотивированного убийства первая стадия - мотив правового характера - отсутствует). К тому же представляет наибольший интерес динамика возникновения и развития конфликта как такового, так как причины возникновения собственно юридического конфликта, как и ключ к его реальному разрешению лежат вне самого юридического конфликта.

Структура развития конфликта, по нашему мнению, состоит из ряда последовательных этапов. Не каждый конфликт проходит через все этим этапы, это относится в полной мере к тем конфликтам, которые не могут быть разрешены кем-либо из участников в одностороннем порядке. Исходя из того, что в данной работе выделяются те свойства и черты конфликта, которые влияют на возможность его разрешения с помощью процедуры медиации мы выделяем следующие этапы развития конфликта:

1. Конфликтная ситуация. На этом этапе конфликт еще не возник, но существует ситуация, когда интересы или потребности одной или обеих сторон не могут быть в полной мере удовлетворены в рамках конкретных отношений.

Конфликтная ситуация, по определению ряда ученых - это напряженность в отношениях между сторонами, вызванная возникновением реального жизненного противоречия, затрудняющего реализацию их интересов. Например, в организации, где назрела необходимость перестройки, а следовательно, предстоит сокращение персонала, появляется объективная основа конфликта между сотрудниками. Конфликтная ситуация характеризуется возникновением объекта конфликта, под которым подразумевают ту конкретную материальную или духовную ценность, к обладанию или пользованию которой стремятся его стороны[25].

В качестве другого примера можно привести ситуацию сложившуюся в отношениях между соседями по лестничной клетке – они проживают рядом много лет и все это время поддерживали нормальные отношения, однако в течение последнего года они испортились. Например, в последнее время сосед А. недоволен тем, что сосед Б. начал ремонт и проводит шумовые работы, которые мешают спать его детям, а ему заниматься научной работой. В то же время сосед Б. недоволен, что сосед А. и его многочисленные гости постоянно выходят курить на лестничную клетку и бросают окурки на пол, так как у него аллергия на сигаретный дым, а также он очень хочет, чтобы на лестничной клетке было чисто. Эта ситуация существует в течение продолжительного времени – недовольство в отношении друг друга накапливается, появляется множество других поводов для конфликта.

В итоге происходит некое событие, которое мы обозначаем как инцидент, в результате которого отношения между сторонами переходят на следующий этап. К примеру, в нашем случае, это может быть ситуация, когда сосед Б. вышел на лестничную клетку и увидел соседа А. и его друзей, которые снова курят. Он сделал им замечание, в ответ сосед А. сказал, что дома он курить не будет, потому что там все время слышно, как за стеной работает дрель и пока сосед Б. не прекратит свой ремонт он будет курить где захочет. Ситуация переходит к взаимным обвинениям и оскорблениям и может привести даже к драке.

2) Конфликт. После инцидента, который обычно сопровождается сильными эмоциональными переживаниями отношения между сторонами переходят на стадию открытого конфликта. Он может проходить в разных формах, но зачастую заключается в том, что стороны в одностороннем порядке пытаются разрешить ситуацию в свою пользу, удовлетворить свои потребности и интересы исключительно своими действиями. Для этого они используют различные стратегии в отношениях с другой стороной – силовые способы, хитрость, угрозы и т.д. Так сосед А. стал включать громко музыку поздно вечером, чтобы его сосед Б. почувствовал, что это такое – когда соседи шумят и мешают спокойно отдыхать или работать. В то же время сосед Б. на собрании жильцов поднял вопрос о том чтобы запретить соседу А. приводить в дом гостей, так как они «ведут себя аморально» и портят имущество подъезда. Каждая встреча соседей сопровождается оскорблениями и новыми претензиями.

3) Юридический конфликт. Когда стороны осознают, что собственных сил для разрешения конфликта в свою пользу им недостаточно – они начинают искать поддержку со стороны закона. Они обращаются к юристам или самостоятельно изучают правовые аспекты своего конфликта, стремясь найти то что поможет им в борьбе. В нашем случае, соседи могут начать изучать правила ведения шумовых работ, или права собственников квартиры в многоквартирном жилом доме на общие помещения (лестничные клетки) и т.д. При встрече друг с другом они уже апеллируют к закону и правилам, угрожают друг другу судом.

4) Правовой спор (спор о праве). Одна из сторон обращается с иском в суд, для разрешения своего конфликта. Суд рассматривает только правовые аспекты конфликта и выносит решение в отношении конкретного спора. В нашей ситуации суд может обязать соседа Б. проводить шумовые работы только в специально отведенное время, установленное законом. Издание заключительного правового акта является завершающей стадией конфликта[26].

Судебное разбирательство позволяет разрешить конкретный правовой спор в пользу одной из сторон. Однако сущность конфликта состоит в том, что убирая верхний этап данной «пирамиды» и не идя в глубь, создается очередная возможность для возникновения нового правового спора. К примеру, это может выражаться в апелляционном или кассационном обжаловании решения суда, а также в подаче иска по новым основаниями. Юридический конфликт может перейти в другую форму правового спора.

Даже если будет устранен сам юридический конфликт – предшествующий ему конфликт в целом приведет к возникновению нового юридического конфликта. Стороны найдут новые правовые аспекты своего конфликта, и он разовьется с новой силой. Наличие конфликта как такового создает для сторон условия, в которых право является одним из инструментов в борьбе против друг друга. Если сами участники конфликта не являются специалистами в сфере права, то они могут прибегнуть к помощи профессионалов – адвокатов, которые будут искать такие средства для борьбы, вырабатывая и отстаивая позицию своего клиента.

 Одновременно, этап конфликта как такового не является базовым для разрешения. К примеру, если бы данного инцидента не произошло и конкретный конфликт бы не возник, ситуация противоречия интересов, в которой отношения между сторонами носят неприязненный характер приводит к тому, что любая ситуация взаимодействия этих сторон может привести к возникновению инцидента – в той или иной форме, а значит породить конфликт. Конфликтная ситуация содержит в себе потенциал для возникновения конфликта в любой момент, поэтому именно она нуждается в первичной проработке.

Юридический конфликт можно рассматривать также не только как вид социального конфликта, но и как определенный его этап. Неюридический по происхождению конфликт превращается в юридический по последствиям либо по форме протекания. Более того, неюридический по форме конфликт в ряде случаев по инициативе третьих лиц или одного из оппонентов может трансформироваться в юридический. Скажем, спорящие стороны не приходят к взаимоприемлемому решению самостоятельно и вынуждены обратиться в суд. Преобразование неюридического конфликта в правовой есть своеобразное юридическое логарифмирование конфликта, приведение его к виду, допускающему правовой способ его толкования, квалификации, разрешения и преодоления. «Можно утверждать, что не каждый конфликт юридический, но практически каждый может завершиться той или иной юридической процедурой»[27]. Таким образом, юридический конфликт представляет собой вторичное по происхождению образование, в основе которого лежат обычные социальные, политические, национальные, экономические, идейные, семейные и иные конфликты.

Однако бывают и обратные случаи, когда внешне первым начинается юридический конфликт, а на его почве возникают экономические, политические, национальные и другие конфликты. Причиной подобных ситуаций становится наличие скрытых и явных противоречий в самой правовой системе, что делает возможным использование их в эгоистических целях социальных субъектов, борющихся за реализацию своих интересов. Как отмечает С.В. Соколов, ситуация вокруг президентского указа Б.Н. Ельцина об упразднении Верховного Совета РФ представляла собой именно такой вариант развития конфликта: вначале возник правовой акт — президентский указ, который вступил в юридическое противоречие с существовавшей Конституцией и встретил законное сопротивление депутатов. Затем юридический конфликт получил дальнейшее развитие в виде силового противостояния и закончился расстрелом здания российского парламента[28].

В структуре любого конфликта можно выделить три основных компонента: участники конфликта, конфликтная ситуация, объект и предмет конфликта. Таким образом, можно представить формулу юридического, да и любого другого конфликта так: «конфликт = конфликтная ситуация + субъекты конфликта + инцидент». Участниками конфликта выступают физические или юридические лица, которые могут выступить субъектами правовых отношений в качестве свидетелей, по терпевших, обвиняемых, истцов или ответчиков. Выделяют три группы лиц, принимающих участие в конфликте. Это непосредственные участники; косвенные участники; третьи лица. Непосредственные участники — основные субъекты конфликта, косвенные участники — подстрекатели, пособники, организаторы конфликта. Третьи лица предпринимают усилия для разрешения конфликта. К этой категории относятся посредники (в широком смысле слова), в юридическом конфликте — судьи, присяжные заседатели, арбитры и др. Конфликтная ситуация выступает как латентная стадия конфликта, его предпосылка и зарождение. Разрешение конфликтной ситуации возможно с помощью права путем правового спора. Инцидент возникает в том случае, если одна из сторон предпринимает активные действия против другой стороны. В юридическом конфликте в качестве инцидента выступают факт подачи иска, выдача ордера на арест и т.д.[29]

В своем развитии любой юридический конфликт проходит несколько стадий. Первую стадию составляет появление у сторон мотивов юридического характера. Далее следует возникновение правовых отношений между сторонами. Эти правовые отношения обретают развитие по ходу рассмотрения дела юридической инстанцией. Наконец, издание заключительного правового акта является завершающей стадией конфликта[30].

 

§ 2 Традиционный и альтернативный подходы к разрешению юридических конфликтов

Определенный интерес вызывает вопрос о способах разрешения социальных и юридических конфликтов. В соответствии с современной точкой зрения на конфликт, однозначно негативное отношение к явлениям конфликта и стремление избежать их считается неправомерным. Психологи выделяют такие положительные свойства конфликта как то, что конфликт является источником развития, сигналом к изменению, возможностью сближения, возможностью разрядки напряжения, оздоровления «отношений» и т.д[31]. Вместе с тем, очевидно, что конфликты могут оказывать деструктивное влияние на человеческие отношения, а потому признается необходимость их регулирования. Поэтому необходима изначальная оценка конструктивных и деструктивных аспектов конфликта, и последующий поиск вариантов его разрешения.

Динамика социальных процессов в мире в настоящее время стремительно набирает обороты. Процессы глобализации и взаимной интеграции государственно-правовых систем с одной стороны дают решение ряда острых социальных проблем            , но с другой стороны ставят международное сообщество перед лицом новых и на этот раз глобальных проблем. Усложнение социальных отношений во всех сферах жизни общества: рост числа внутрикорпоративных отношений; отношений с участием иностранного элемента; и др.; а соответственно и конфликтов в этих сферах порождает необходимость искать новые способы в разрешении этих конфликтов.

Господство конукрентно-рыночного подхода в современной экономике и постмодернизма в философии предопределяют то положение, согласно которому идеального способа разрешения любого социального конфликта просто не существует. Это и предопределило отход от традиционного судебного разбирательства, как от единственной универсальной модели разрешения споров, и переход к поиску других способов разрешения споров. Результатом этих поисков стало появление в XX веке самостоятельной системы Альтернативных способов разрешения споров (далее АРС) или Alternative Dispute Resolution (ADR), которые и станут предметом нашего рассмотрения.

Для начала рассмотрим основные подходы к разрешению конфликтов и определим место АРС в системе этих подходов.

Общественная мысль, принимая конфликты, как социально-правовую реальность, всегда находилась в поиске адекватного механизма для их разрешения. В конфликтологии выделяются три основных подхода к разрешению возникающих в обществе конфликтов: с позиции силы, с позиции права, с позиции интересов[32].

На заре цивилизации конфликты разрешались с помощью силы (победа в поединке выявляла сильнейшего). Однако этот способ имел в себе массу недостатков и приводил к тому, что сила доминировала над правдой, а произвол над справедливостью. К тому же разрешение конфликтов путём силы провоцировало крайне негативные для всего общества явления, такие как кровная месть, постоянные войны и т.д. По мере развития общества, в связи с возникновением государства и права, появлением высшей власти и государственной юрисдикции, конфликты стали решаться в правовом русле.

«Право» в данном случае понимается весьма широко – как любые формализованные правила, законы, обычаи, традиции, используемые для разрешения спора. Стремление права к обеспечению формального равенства всех перед законом и судом, созданию независимого суда и поиску объективной истины оказало весьма позитивное влияние на развитие механизма разрешения социально-правовых конфликтов. С этой целью годами создавалась и ныне успешно функционирует система государственных судов. Однако некоторые преимущества разрешения спора с позиции права сегодня стали его недостатками. Так правовой формализм и попытка чётко задать алгоритм разрешения любого социального конфликта снижают степень эффективности его разрешения. Для законодателя главным становится создать хорошо структурированную и детально прописанную процедуру, а для правоприменителя – неукоснительно следовать ей, учитывая некоторые практические нюансы. Представители юридической конфликтологии отмечают момент «юридизации конфликта» или перехода его в правовую плоскость как позитивный именно потому, что в этом случае у сторон появляется определенный набор предоставленных государством правовых средств для его разрешения. «Правовой путь разрешения конфликта — наиболее цивилизованный. В то же время существуют и неправовые, прежде всего силовые, формы и способы разрешения конфликта»[33]. Действительно, если выбирать приходится между силовым и правовым способами разрешения конфликта, то естественно, правовой способ является более цивилизованным, гуманным и соответствующим стремлению современного общества к построению правового государства.  Глубинные причины конфликта, а также его далеко идущие последствия выпадают из поля зрения правовой системы государства. И это не является результатом плохой работы законодателя или исполнителя. Это органически присущая характеристика для разрешения споров с позиции права. И сегодня эти недостатки заставляют деловое сообщество всего мира искать иные средства разрешения конфликтов.

Но значит ли всё это, что время права, как инструмента разрешения конфликтов, не затрагивающих публичную сферу, прошло? По нашему мнению это не так. Ответ был бы положительным, если бы мы говорили о праве, которое существовало вчера, позавчера, десять или двадцать лет назад. Но право – общественное явление, и вместе с обществом оно развивается и изменяется. В большинстве развитых стран сегодня право эффективно приспособилось к современным общественным условиям, в рассматриваемой нами сфере, прежде всего, в форме предоставления «правовых средств»[34]. Государство, посредством законодательной деятельности, предоставляет обществу возможность использования определенного правового средства, в целях позитивного развития той или иной сферы общественной жизни. Главный современный тезис относительно разрешения юридических конфликтов заключается в том, что чисто правовой подход к разрешению конфликта должен применяться только в тех отношениях, в которых затронуты интересы всего общества (публичных отношениях), в наиболее важных правоотношениях (таких, как, например, уголовные). В тех же правоотношениях, в которых главную роль играют частные интересы, оптимальнее, на наш взгляд, применять смешанные способы разрешения споров.

Как мы уже замечали ранее юридический конфликт содержит в себе как правовые, так и неправовые элементы, которые соотносятся друг с другом как форма и содержание. В связи с этим оптимальным вариантом урегулирования конфликта будет являться смешанный подход, предполагающий разрешение обеих сторон конфликта. Возникновение юридического конфликта зачастую порождает правовые последствия, которые выходят за его пределы. В связи с этим юридический компонент конфликта является весьма важным. Так, если стороны в ходе переговоров или благодаря процедуре посредничества найдут взаимовыгодное решение, которое будет противоречить императивным правовым нормам или затрагивать интересы третьих лиц, или будет нести в себе непредвиденные риски, связанные с неоднозначностью юридических формулировок, такое разрешение конфликта нельзя будет считать оптимальным.

Таким средством стал подход к разрешению социальных конфликтов с позиции интереса. Для того чтобы разрешить спор, стороны стараются определить и по возможности удовлетворить те интересы, которые были ущемлены, что и послужило основанием для возникновения конфликта. За юридическими позициями сторон чаще всего стоят реальные интересы, нарушение которых и привело к возникновению позиций. Подход к конфликту с позиции права позволяет поставить точку в «споре о праве» (который является лишь частью конфликта), но не разрешает сам юридический конфликт. Для его разрешения необходимо работать на уровне глубинных интересов. К таким способам разрешения споров относятся некоторые наиболее распространенные АРС, такие как переговоры и медиация. Если мы пришли к выводу, что своим рождением конфликт обязан именно столкновением интересов в сфере экономических, моральных или иных отношений, то разрешением конфликта должно стать именно устранение его причины.

Наибольший интерес представляет для нас именно третий вариант разрешения споров. Для того чтобы разрешить спор, стороны стараются определить и по возможности удовлетворить те интересы, которые были ущемлены, что и послужило основанием для возникновения конфликта. Этот подход основан на том социологическом тезисе, что в основе конфликта всегда лежит противоречие интересов. За юридическими позициями сторон чаще всего стоят реальные интересы, нарушение которых и привело к возникновению позиций. Данный подход восходит к учению Р. Иеринга, который считал именно интересы основным мотивом целесообразной деятельности человека, а право характеризовал как юридически защищенный интерес[35]. Согласно данному учению в основе всех форм общественных отношений, в том числе социальных конфликтов лежат именно интересы сторон, их соотношение. Право призвано обеспечить такое положение, при котором неизбежные столкновения интересов индивидов и социальных групп не будут представлять опасности для существования и нормального функционирования всего общества. Поэтому разрешая спор с позиции права судья локализует конфликт, выделяя те его аспекты, значение которых для дела определено законодателем, однако множество других – неюридических аспектов, которым конфликт собственно и обязан своим возникновением, судьей не учитывается. Подход к конфликту с позиции права позволяет поставить точку в «споре о праве» (который является лишь частью конфликта), но не разрешает сам юридический конфликт. Если мы приходим к выводу, что своим рождением конфликт обязан именно столкновению интересов в сфере экономических, моральных или иных отношений, то разрешением конфликта должно стать именно устранение его причины.

В то же время в отечественной традиции науки о государстве и праве существует серьезный критический подход к теории интересов по отношению к конфликту. Так Л.И. Петражицкий – основатель психологического подхода к праву в своей основополагающей работе «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» выступает с резкой критикой теории интересов. Применительно к тому утверждению, что в основе всех юридических конфликтов лежат интересы их сторон (людей, социальных классов), Петражицкий пишет: «Это объяснение противоречит фактам истории, например тому, несомненному факту, что… разные низшие и находящиеся в относительно неблагоприятном социальном положении классы, находящиеся под управлением и господством относительно ничтожного количества господ, феодалов и т.п. тем не менее в течение столетий и тысячелетий не учиняют никаких революций… пока существующее позитивное право согласно с интуитивным»[36]. Здесь создатель психологической теории права указывает на наличие множества ситуаций, в которых существует явное игнорирование и ограничение интересов одной из сторон, причем прекрасно осознаваемое сторонами, однако это само по себе не становится причиной возникновения социальных конфликтов. Далее он пишет: «…С психологической точки зрения теория интересов, по существу психологическая теория, представляется по меньшей мере не основанной на изучении, знании и понимании человеческой психики и мотивации поведения. Психология интересов, как таковая, не есть психология, способная заставлять множество лиц жертвовать своим благополучием, своею карьерой, своею жизнью и т.д… Природа подлежащего психологическому объяснению поведения в данной области такова, что приходится искать объяснения в области явлений и законов этической психики…»[37]. Петражицкий пишет, что интерес является лишь одним из порождающих конфликт элементов, наряду с другими чувствами и эмоциями, однако наиболее важную роль он отдает именно интуитивному праву, этическим переживаниям, которые возникают по поводу «нарушения справедливости».

Подобное утверждение Л.И. Петражицкого пересекается с тезисами этической философии И. Канта, который утверждал, что «максима себялюбия (благоразумие) только советует, закон нравственности повелевает. Но ведь большая разница между тем, что нам только советуется, и тем, что нам вменяется в обязанность»[38]. Утверждение о том, что человек вступает в конфликт из-за того, что не может удовлетворить свои интересы противоречит реальным историческим примера, которые показывают, что зачастую вступая в конфликт человек (или социальная группа) не только не удовлетворяет своего изначального интереса, но и терпит большие убытки. Конфликт в большинстве случаев не является оптимальным способом достижения своих интересов, зачастую он сам создает ситуацию, противоречащую интересам сторон. Немецкий философ правильно выделил тот факт, что действуя в своих интересах, реализуя «максиму себялюбия» человек только внимает советам своих потребностей, а значит не может вступить в такое нерациональное и зачастую невыгодное для него самого отношение как конфликт. Современный конфликтолог Ф. Глазл выделяет финальную стадию эскалацию конфликта «Вместе в бездну», когда каждая из сторон стремится к уничтожению другой стороны, даже за счет собственной гибели, не говоря уже о своих интересах[39]. Сам по себе конфликт – это не способ реализации своих интересов, наоборот – вступая в конфликт человек жертвует своими интересами (а иногда даже готов пожертвовать своей жизнью) ради достижения какой-то высшей цели. И. Кант и Л.И. Петражицкий были согласны в том, что в данном случае мотивирующую роль играет этическая составляющая, а не интересы. Причем Л.И. Петражицкий писал о главенствующей роли этических эмоций, причем не моральных, а именно правовых, так как им свойственно не только императивное, но и атрибутивное начало – сознание своего права требовать чего-либо в отношении себя.

Деление способов разрешения конфликта на три составляющие повлекло за собой возникновение теоретической и практической конструкции альтернативных способов разрешения споров (далее АРС), которые основываются на подходе к разрешению конфликтов с позиции интересов или смешанном подходе с позиции интересов и права. К таким АРС обычно относят третейский суд, медиацию, переговоры и др. Теория АРС получила динамичное развитие в ХХ веке, а эффективность применения институтов внесудебного разрешения споров повлекла за собой их активную интеграцию в правовую систему многих государств[40].

Теория юридических конфликтов и их разрешения приобретает совершенно иной облик, если в ее основу класть понятие права, которое предлагает Петражицкий. Во-первых, любой конфликт, согласно данной теории носит правовой характер, поскольку сами отношения между участниками конфликта обязаны своим возникновением именно их интуитивным правовым эмоциям (переживаниям справедливости). Общественные отношения, основанные на человеческих интересах, потребностях и ценностях обретают форму конфликта лишь посредством правовых эмоций. То, что называется спором о праве, представляет собой попытку сторон, обычно при посредничестве третьего лица (суда) установить содержание официального позитивного права, применительно к конфликтной ситуации. М. Штирнер характеризовал такой спор о праве как попытку «переманить призрак права на свою сторону»[41]. Данный спор с точки зрения теории происходит в сфере позитивного официального права, однако интуитивное право оказывает косвенное воздействие и на эту сферу. «Оно [интуитивное право] оказывает давление на толкование и применение позитивного права в направлении достижения решений – писал Л.И. Петражицкий, - согласных с указаниями интуитивно-правовой совести или, по возможности, наименее с этими указаниями расходящихся. Практика позитивного права представляет собой равнодействующую, направление которой в более или менее значительной степени определяется давлением интуитивного права решающих лиц»[42].

Если использовать подход к делению права на интуитивное и позитивное, то мы получаем несколько другую схему разрешения юридических конфликтов.

Первый способ – разрешение правовых споров с позиции силы остается без изменения. Можно, конечно, рассматривать вопрос о том отношении, которое существует в рамках интуитивного и позитивного права к подобному способу разрешения споров, однако, если «поединок» является урегулированным нормами права этапом разрешения конфликта (например, состязательность сторон в суде), то в данном случае речь идет уже о правовом способе разрешения спора.

Второй способ, не изменяя своего названия, остается «правовым», однако он кардинально меняет сущность и содержание. Учитывая то, что под правом Петражицкий понимал особые императивно-атрибутивные эмоции, данный способ разрешения конфликтов означает, что спор между двумя лицами разрешается третьим лицом (или группой лиц), применяющим для его разрешения свои психологические установки, основанные на интуитивном или позитивном праве или на их сочетании. Основополагающим признаком становится участие в разрешении спора третьего лица, нейтрального по отношению к сторонам и предмету спора, которое разрешает конфликт на основе своих правовых эмоций. Стороны же исполняют решение, принятое третьей стороной также в силу своих правовых эмоций в отношении правового статуса и полномочий такого третьего лица. Л.И. Петражицкий делал вывод о том, что для разрешения споров, возникающих на почве интуитивного права, участники склонны использовать не официальные государственные институты, специально созданные для этих целей, а другие – «частные» институты, такие как третейский суд. Ценность этого института Петражицкий видел в том, что третейский суд не связан официальным позитивным правом и может судить «по совести», что соответствует интуитивно-правовым предпочтениям сторон[43]. Как видно из определения данный способ разрешения спора включает три возможных подхода:

- Использование позитивного права. Этот способ присущ государственным судам, которые рассматривают и разрешают спор от имени государства, ссылаясь на действующее законодательство (официальное право). Также подобный способ разрешения споров присущ любой общности, в которой позитивное право играет решающую роль (церковная община, преступное сообщество и т.д.).

- Использование интуитивного права. В разрешении большинства бытовых споров третьим лицом используется данный способ. Третье лицо, обладающее определенным авторитетом в глазах спорящих сторон в силу свойств своей личности (ума, жизненного опыта и т.д.), выносит решение, руководствуясь своим интуитивным представлением о правоте / неправоте той или иной стороны. Так как основатель психологической теории права отождествляет интуитивное право и справедливость, мы видим, что желание сторон разрешить спор, основываясь на интуитивном праве третьей стороны означает, стремление разрешения спора «по справедливости». Это стремление основывается на том, что само третье лицо представляется для сторон спора олицетворением справедливости. Петражицкий приводит в качестве примера такого разрешения споров третейский суд, который может судить «по совести» и не руководствоваться позитивным правом, например суды Equity в Англии и judicia bonae fidei в римском праве[44]. Отметим, что в настоящее время этот тезис применим далеко не ко всем третейским судам[45].

-   Использования в сочетании интуитивного и позитивного права. Примером такого разрешения конфликта является ситуация, когда в уголовном праве устанавливаются дифференцированные размеры наказания. Это означает, что позитивным правом урегулирован минимум и максимум наказания (например, срок лишения свободы), а конкретный срок в этих пределах определяется судьей в соответствии с его интуитивным правом. На самом деле данный способ является наиболее распространенным, так как первые два в чистом виде встречаются крайне редко. В большинстве случаев «судья» использует как интуитивное, так и позитивное право для разрешения споров.

Третий подход к разрешению правовых споров с точки зрения психологической теории представляется наиболее оригинальным. Л.И. Петражицкий выступал критиком теории интересов и считал, что в основе конфликтов, как социальных, так и индивидуальных лежат не интересы сторон, а их интуитивное право, их представления о справедливости. Петражицкий описывал конфликт между интуитивным и позитивным правом, однако, все сказанное им верно и для конфликта между двумя индивидами с различным интуитивным правом – с противоположными императивно-атрибутивными эмоциями. В связи с этим в основу урегулирования конфликтов должен быть положен механизм согласования различных систем интуитивного права. Основная особенность данного способа разрешения юридических конфликтов – использование для его разрешения интуитивного права, но не третьего лица, как в предыдущем способе, а самих сторон спора. В этом плане такая процедура как переговоры превращается в процесс согласования правовых реальностей, эмоциональных представлений о справедливости, двух сторон. Участие третьего лица в подобном разрешении конфликта возможно, однако оно ограничивается посредничеством или содействием в достижении соглашения между сторонами. Третье лицо не задействует собственное интуитивное право, не выносит никакого обязательного или рекомендательного для сторон решения. Наиболее удачным примером для иллюстрации подобного способа является процедура медиации.

            С развитием общества конфликты между его членами, основанные на интуитивном праве только возрастают, в связи с увеличением самой сферы общественных отношений, которые регулируются интуитивным правом. Петражицкий писал: «Исходя из того, что по мере облагорожения и социализации человеческой психики давление унификационной тенденции права, ведущей к жертвованию существом дела из-за точной фиксированности и бесспорности правоотношений, постепенно ослабевает, можно дедуктивно, в качестве закона развития права, установить положение, что сфера, предоставляемая позитивным правом действию интуитивного права, должна с течением времени все более увеличиваться»[46]. Эта тенденция проявляется в увеличении самостоятельности и инициативности участников имущественного оборота, что влечет за собой развитие диспозитивности в праве. И естественно в подобных условиях те способы разрешения юридических конфликтов, которые используются в сфере позитивного права, не будут столь эффективными. Развитие диспозитивности и самостоятельности граждан и организаций в их социальном взаимодействии должно влечь за собой аналогичные процессы и в разрешении конфликтов, которые являются одной из неотъемлемых форм социальной коммуникации. Если стороны вольны в выборе поведения, то они также должны быть вольны и в выборе способа разрешения своего конфликта. Использование же исключительно правовой модели разрешения конфликта, причем основанной в большей степени на позитивном официальном праве, выступает тормозом в развитии общественных отношений и самого позитивного права. Свобода предполагает ответственность, в том числе и за свой конфликт. Существование «свободного общества», в котором граждане и организации в максимальной степени автономны и независимы от государственной власти, но при этом в случае возникновения конфликта в ходе такого автономного взаимодействия, обращаются для его разрешения исключительно в государственные суды, представляется нам нереальным.

            Одновременно использование согласования интуитивного права спорящих сторон в качестве способа разрешения юридических конфликтов повлечет за собой не столько унификацию интуитивного права, сколько развитие у членов общества понимания интуитивно-правовых переживаний других и уважения к ним. Это в свою очередь является фундаментом для развития правовой культуры общества, формирования цивилизованного подхода к разрешению конфликтов. Распространение подхода к разрешению правовых споров на основе интуитивного права самих сторон спора неизбежно должно оказывать положительное воздействие на развитие позитивного права.  

Таким образом, концепция интуитивного права Л.И. Петражицкого, определяет, что основу всех юридических конфликтов, происходящих в обществе, составляет либо противоречия между интуитивным и позитивным правом, либо между двумя интуитивно-правовыми представлениями различных индивидов или социальных групп. Соответственно и разрешение этих конфликтов должно основываться на приведение в согласованность интуитивно-правовых переживаний сторон конфликта – их представлений о справедливости. На этих идеях основаны современные альтернативные способы разрешения споров, наиболее ярким примером среди них является медиация, направленная на согласование, а не на состязательность.

Если люди четко осознают свои интересы, а также собственные эмоции (прежде всего эмоции справедливости) и эмоции и интересы других лиц и действуют в соответствии с ними, то эффективность мирных социальных коммуникаций существенно возрастет. Человек, действующий на основании страха будет воспринимать любое препятствие на своем пути как повод для того чтобы перестать делать то что он делает, а также будет искать постоянные возможности (в том числе и юридические) чтобы обойти мешающие нормы и правила. В то же время, если человек действует на основании своих интересов, то любые препятствия будут восприниматься им скорее как задачи которые он хочет разрешить, так как он хочет достигнуть конечной цели, стоящей за ними. Разрешение конфликта на основе интереса сторон способствует тому, чтобы подобных ситуаций в будущем не было, а если они и произойдут, то скорее станут для сторон точками роста в их взаимоотношениях, а не деструктивным фактором, мешающим их эффективному общению.

Итак, подводя итог, мы выяснили, что социальный конфликт представляет собой предельный случай обострения социальных противоречий, выражающийся в столкновения различных социальных групп. В основе этого конфликта лежат как собственно социальные элементы – потребности, интересы, ценности, так и психологические аспекты (эмоции, чувства, аффекты и др.). С точки зрения современной теории конфликта, он имеет не только негативный – разрушительный, но также и позитивный – созидательный аспект Юридический конфликт представляет собой разновидность социального конфликта, который представляет собой противоборство с наличием хотя бы одного элемента юридических отношений. Юридический конфликт может являться определенной стадией развития социального конфликта (например, в какой-то момент стороны конфликта решают обратиться в суд). Спор о праве (правовой спор) - конфликт, все элементы которого являются юридическими (например, сама процедура судебного разбирательства).

Относительно разрешения юридических конфликтов, оптимальным вариантом является сочетание подходов основанных на праве и интересах. Этот вариант позволяет разрешить не только спор о праве, но и сам юридический конфликт, путем продвижения вглубь – к конфликтной ситуации, в которой и лежат интересы, потребности и ценности сторон, которые были затронуты в результате нарушения нормальной коммуникации между ними.

Теперь, когда мы рассмотрели все основные подходы к разрешению конфликтов, можно определить роль и место Альтернативных способов разрешения споров в этой системе по сравнению с традиционными судебными подходами.

 

Грамотное определение понятия любого социального института должно содержать в себе основные признаки, свойственные рассматриваемому явлению, которые с одной стороны позволяют наиболее полно охарактеризовать данный институт, а с другой обозначить четкую линию, позволяющую отличить его от других общественных явлений. Проблема с определением понятия АРС заключается в том, что сам этот термин является искусственным и обозначает не конкретный социальный институт, а целый ряд способов разрешения социальных конфликтов, которые существенно отличаются друг от друга. К тому же система АРС находится в постоянной динамике – возникают совершенно новые или же гибридные (объединяющие признаки свойственные разным процедур) формы АРС. Это порождает дополнительную сложность в определении понятия АРС, так как такое определение должно обладать достаточной гибкость для того, чтобы включать в себя не только существующие, но и потенциальные АРС. В связи с этим единственным стопроцентным признаком, на основании которого дается определение АРС является их Альтернативность. Сначала данный термин применялся к частным несудебным процедурам с целью их отграничения от традиционного публичного порядка разрешения споров. Но самой сути данных процедур он не раскрывал. Поэтому как в теории, так и на практике постепенно сложилось разное его понимание.

Некоторые ученые определяют АРС как «все способы урегулирования и разрешения споров без вмешательства государственных юрисдикционных органов»[47]. Однако такое определение сужает понятие АРС, так как во многих государствах (в США, в Германии) государственные органы и суды принимают непосредственное участие в различных АРС и они от этого не теряют свою альтернативность. В США они существуют в тесной взаимосвязи с государством и правосудием и не являются полностью независимыми друг от друга. В первую очередь АРС официально признаются и санкционируются государством в качестве правового средства для разрешения конфликтов.

В науке существует также довольно радикальное предложение некоторых американских ученых, суть которого сводится к утверждению об отсутствию необходимости самого термина АРС, о том, что его необходимо исключить из практики как не отражающий сущности этих средств[48]. Это аргументируется тем, что большинство спорных вопросов в американской практике разрешаются несудебными способами, а большинство исков поданных в суд завершаются мировым соглашением. К тому же многие АРС интегрированы в американскую судебную систему и действуют в качестве досудебных или упрощенных судебных процедур.

Действительно термин «АРС» является искусственным и не содержит никаких однозначных признаков, характеризующих эти самые альтернативные процедуры. Под ним мы будем понимать всю совокупность процедур, не подпадающих под традиционно полномасштабное судебное разбирательство. К ним относятся арбитраж, переговоры, досудебные, примирительные или упрощенные средства. Данное определение позволяет с одной стороны объединить в себе как существующие, так и потенциально возможные АРС, а с другой позволяет понять какая форма судебного разбирательства не входит в АРС. Несмотря на свою широту, это определение является для нас наиболее приемлемым.

Одновременно, сегодня, среди специалистов по разрешению спора появилась другая расшифровка аббревиатуры АРС – Адекватное разрешение споров. Например, Л. Паркинсон пишет: «медиация и другие формы АРС не всегда подходят для разрешения конфликта, и может понадобиться их сочетание с другими процедурами, а не использование одного метода как замены другому»[49]. Этот подход подразумевает под собой не столько альтернативность как необходимость выбирать какой-то вариант для разрешения спора, исключая другие, сколько адекватность – использование различных комбинаций из способов АРС в зависимости от условий конкретного дела.

Первым и наиболее важным признаком является, конечно же, альтернативность. Что же понимается в данном случае под альтернативностью? В первую очередь это понимание АРС как альтернативы официальному государственному правосудию, то есть как возможности выбора сторонами определённого способа защиты своих прав, отличающегося от основного, то есть судебного разбирательства. Г. Севастьянов отмечает, что термин альтернативность в названии рассматриваемого института означает «не только применение негосударственных форм защиты права, но и указывает на возможность выбора наиболее эффективного и оптимального способа урегулирования конфликтной ситуации из числа возможных»[50]. В таком значении альтернатива понимается не только как выбор между АРС и судебным разбирательством, но также как выбор возможных вариантов среди несудебных средств как в отдельности, так и в комбинациях (комбинированные АРС).

Таким образом, альтернативность означает наличие у сторон, вовлеченных в правовой спор возможности использовать различные несудебные правовые средства для его разрешения, в зависимости от собственного усмотрения при условии его непротиворечия нормам действующего позитивного права.

В качестве основных принципов АРС, которые с одной стороны отличают АРС от судебного разбирательства споров, а с другой стороны позволяют нам говорить о единстве многочисленных и непохожих друг на друга АРС, обычно выделяют:

– Добровольность. Участие для всех сторон в АРС является полностью добровольным и основывается на волеизъявлении. Никакое давление, будь то со стороны государственных органов или со стороны других участников спора, не может иметь место и должно расцениваться как нарушение законных прав и интересов сторон юридического конфликта.  Чего нельзя сказать о государственном правосудии в отношении одной из сторон (ответчика). Однако этот принцип имеет свои исключения. В США, например существуют судебные правила и законодательство, обязывающие применять некоторые АРС. Также в настоящее время в некоторых странах используется модель принудительной медиации (например, в Великобритании), то есть, когда судья в ходе процесса определяет, что дело может быть разрешено с помощью медиации и направляет стороны на эту процедуру, приостанавливая дело. Если же одна сторона без уважительной причины отказывается от участия в процедуре, суд налагает на нее штраф или обязует оплатить судебные издержки. В российском гражданском процессе также имеются требования принудительного обращения к внесудебным процедурам, например претензионное производство. В случае, если законом установлено обязательное претензионное производство и истец не приложил к иску документов подтверждающих соблюдение досудебного порядка урегулирования спора иск возвращается судом (ст. 135 ГПК РФ).

– Урегулирование спора при помощи третьей нейтральной стороны (арбитра, посредника, специалиста). Исключением являются только непосредственные переговоры.

– Формальность. Урегулирование спора осуществляется в рамках определённой процедуры. Но эта процедура является намного более гибкой, чем формализованное, публичное судебное разбирательство. Стороны подчиняются правилам процедуры на основании добровольного согласия.

– Конфиденциальность. Этот принцип состоит в том, что стороны и другие лица, участвующие в рассмотрении спора заключают договор, в котором обязуются не разглашать сведения, ставшие известными всем лицам, участвующим в споре.

-  Сотрудничество. Этот принцип противопоставляется судебному принципу состязательности и представляет собой стремление сторон к сотрудничеству. Это означает, что основной целью сторон является достижение взаимовыгодного решения, а не борьба. Исключением в какой-то мере является арбитраж, так как там присутствует и состязательность и доказывание. Однако третейский суд не является стопроцентным исключением, так как в самом третейском соглашении (или третейской оговорке) содержится элемент сотрудничества, так как стороны приняли совместное решение о рассмотрении их дела в арбитраже, а значит, они настроены на компромисс.

Некоторые авторы выделяют также и другие принципы АРС, таки как: гуманистическая психология, ненасилие, равенство прав и возможностей, соблюдение равенства интересов, универсальность[51].

 

§3. Понятие, история происхождения и виды альтернативных способов разрешения споров

Альтернативное разрешение споров возникло одновременно с возникновением государства и государственного правосудия. Так, в догосударственный период в рамках родоплеменного строя уже существовали свои механизма разрешения конфликтов между членами общества. Некоторые дореволюционные юристы – сторонники юридического позитивизма развивали теорию, согласно которой возникновение государства предшествовало возникновению права. Изначально государство осуществляло лишь военные функции и не занималось внутренней политикой, в том числе осуществлением правосудия. С развитием производственных отношений и укреплением государственного аппарата, публичная власть начала регулировать внутриобщинные отношения, которые имели характер государственной важности. Однако впоследствии сфера влияния государства разрасталась, и число таких отношений все увеличивалось. В то же время, на всех этапах существования государства, даже самых абсолютистских, существовал круг вопросов, которые продолжали регулироваться местными обычаями и разрешались не в государственных судах.

Модель разрешения споров вне государственных судебных учреждений в древние времена представляла собой нечто среднее между современным третейским судом и посредничеством. Если решение государственного суда покоилось на силе права, которое подкреплялось публичной властью, то решения негосударственных судей основывалось исключительно на их авторитете. Люди всегда искали среди своих соплеменников наиболее авторитетного, обладающего некими добродетелями, которых лишены остальные или наделены ими в меньшей степени. Стороны сами принимали решение отдать свой спор на разрешение такому «судье». Но, так как считалось, что решения эти «судей» всегда будут истинными, то уклоняться от «суда» было не в интересах ни одной из сторон, так как обе настаивали на своей правоте. И уклонение одной из сторон от такого разрешения спора показывал её страх перед «правосудием», а значит, заранее изобличал недобросовестность и неправоту. Дореволюционный юрист А.Ф. Волков писал по этому поводу: «Обычай разрешать суд при помощи посредников, добровольно избираемых для того сторонами, весьма древнего происхождения. Этот обычай свойственный всем народам, также стар, как прекращение споров путём единоборства». Он также утверждает, что этот обычай возник «со времени вступления человечества в состояние общественности»[52].

Институт третейского суда был известен также римскому праву. Еще в законах XII таблиц мы встречаем упоминание о третейских судьях, которые именовались judex arbiterve datus. Третейское соглашение, по которому стороны передавали спор на рассмотрение третейскому судье носило название компромисс. Решение, которое выносилось третейским судьей не обладало статусом судебного решения и не порождало правоотношений – у сторон не возникало ни юридических прав, ни обязанностей. Это было простое заключение, мнение – «sententia». В связи с этим отсутствовала возможность принудительного исполнения, которая появилась значительно позже – в эпоху господства преторских эдиктов.

Институт посредничества также обладает древней историей. Наибольшее развитие издревле эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей. Так многие историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации (основой которой была морская торговля) и в Древнем Вавилоне. Широкое распространение получил институт посредничества на востоке – в Китае и Японии. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон через диалог, даже с использованием посредника, намного выше, чем решение проблемы государственным судом. Дальнейшее развитие института посредничества происходило в Древней Греции, где медиаторы были известны как proxenetas, а затем и в Древнем Риме, начиная с Дигестов Юстиниана, появилось законодательное закрепление положения медиаторов. В римском праве они именовались по разному: internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres, и наконец mediator[53].

Можно утверждать, что АРС в римском праве относились скорее к институтам гражданского права, чем гражданского процесса. Третейские соглашения или договоры о посредничестве представляли собой обычные гражданско-правовые договоры на оказание услуг и соответственно никак не могли порождать публично-правовых последствий типа приостановки рассмотрения дела у магистрата или возможности принудительного исполнения решения арбитра. Стороны были лишены государственных гарантий исполнения решений третейского судьи или соглашения по результатам посредничества и поэтому их доверие к АРС основывалось в основном на авторитете того или иного арбитра или посредника.

С развитием государственной власти область применения альтернативных процедур уменьшается, и они превращаются во внутрикорпоративные способы урегулирования споров между членами корпораций, сохранивших относительную независимость от государства. К их числу можно отнести церковную корпорацию, члены которых обычно судились в специальных церковных судах. Но наибольшее развитие АРС получили в рамках торговой корпорации, члены которой также не хотели выносить свои профессиональные споры на суд посторонних для них государственных органов, поэтому при торговых палатах различных государств возникали специальные арбитражи и примирительные комиссии. К тому же торговый оборот являлся интернациональным, а значит, затрагивал различные правопорядки. В связи с этим споры в таких арбитражах разбирались на основе специальных Торговых уставов и принятых обычаях. Примером подобного сборника, содержащего нормы, регулирующие создание и деятельность средневековых торговых третейских судов был итальянский Consolato del Mare (Морской консулат), который был посвящен разбирательствам споров в сфере морской торговли. Однако для простых граждан возможность обращения в третейский суд в Средние века была существенно ограничена, так как феодальное право не допускало возможность третейского суда на уровне имущественных отношений между подданными.

Период расцвета различных АРС и прежде всего третейских судов пришелся на Новое время. Буржуазная революция и научно-технический прогресс не могли не повлиять на правовую систему. Рос внутригосударственный и международный товарооборот, и возникавшие многочисленные в этой области споры продолжали решаться посредством идеально приспособленных для этих целей третейских судов. В XVIII-XIX веках появляются первые глобальные правовые акты, посвященные организации и деятельности арбитражей. К ним можно отнести английский Arbitration Act 1889, а также регулирование деятельности третейских судов в Германском Уставе гражданского судопроизводства.

Во Франции в период революции в знаменитой Декларации прав человека 1789 г. содержится утверждение о том что «право граждан решать свои споры посредством третейского суда не должно подвергаться никакому посягательству со стороны законодательной власти». Пример Франции является очень интересным и важным для нас в целях более глубокого понимания сущности АРС и того, что АРС, несмотря на свою универсальность не являются панацеей в деле юридических конфликтов, которую нужно принудительно выписывать всем «больным». Так французские законодатели, исходя из благих побуждений – создать идеальное и справедливое правосудие, обратились к АРС. В Конституции от 24 июля 1793 г. в ст. 91, 92 и т.д. предусматривается учреждение публичных третейских судов, которые выбираются избирательными собраниями , число которых должно определяться впоследствии законодательным корпусом. Эти третейские суды были уполномочены решать публично, без всяких формальностей, без издержек и без обжалования, все споры, которые не были разрешены частным образом и не были подсудны мировым судьям. Затем специальными законами в ведение новых третейских судов было передано большое число гражданских и семейных дел. Законодатель в данном случае исходил из идеалистических посылов о том, что людям естественным образом присуще стремление к справедливости, доброте, организованности. Что для осуществления правосудия не нужно никаких специальных познаний, и что любой человек, обладающий опытом и здравым рассудком, может без труда осуществлять его. Вскоре третейские суды превратились в инструмент произвола. Их решения были непредсказуемы, царило взяточничество, отсутствовала возможность обжаловать решения. В связи с этим росло возмущение со стороны граждан деятельностью таких «судов» и во время реакции этот институт, хотя и не был полностью уничтожен, утратил большую часть своих полномочий и стал применяться крайне редко.

Опыт Франции свидетельствует о том, что АРС всегда должны существовать наряду с традиционным правосудием в своей четко обозначенной сфере юридических конфликтов, в которых превалирует частный элемент. Распространение институтов АРС на публичную сферу, связанное с приданием несвойственных для них принудительных и общеобязательных признаков, может повлечь падение доверия к АРС и существенное уменьшение эффективности их деятельности.

Данная историческая ретроспектива очень интересна в свете развивающейся сегодня дискуссии о связи АРС и гражданского процесса. Главным образом в отношении вопроса о возможности принудительного исполнения решений третейского суда и соглашений, достигнутых в результате посредничества. Если в отношении третейского суда ситуация на законодательном уровне решена однозначно в пользу принудительного исполнения, то в отношении медиации однозначного ответа пока нет.  Вопрос заключается в следующем: не противоречит ли принудительное исполнение самой сущности АРС, которая заключается в добровольности, свободе волеизъявления, учете интересов, сотрудничестве, убеждении и т.д.? Как следует из вышеуказанного история имеет примеры существования крайних позиций: с одной стороны Древний Рим, где АРС находились вне гражданского процесса и не порождали никаких публичных правоотношений, с другой стороны, пример революционной Франции, где третейские суды приобрели колоссальные полномочия публичного характера, а принудительное исполнение решений стало нормой.   

Альтернативные способы разрешения споров пережили свое «второе рождение» в XX веке. Именно с середины ХХ века мы можем говорить о формировании самостоятельной системы альтернативных способов разрешения споров, которая развивалась параллельно с государственным правосудием и в постоянном взаимодействии с ним.

 Главной социальной предпосылкой возникновения АРС стало усложнение социальных отношений, вызванное бурным развитием науки, технологии, экономики и культуры. Немаловажным фактором стала также глобализация, которая привела к возникновению новых связей между государствами и способствовала развитию торгово-предпринимательских отношений и культурного диалога между представителями различных государств и правовых систем. С развитием общественных отношений развивались и социальные конфликты, а значит, требовались новые, отвечающие современным критериям способы их разрешения.

Специфика права, как регулятора и формализатора  общественных отношений заключается в том, что его развитие всегда несколько отстает от развития самих общественных отношений. Однако в новейшее время с ускорением темпов жизни и коммуникаций возникла насущная потребность в оперативности реагирования права на быструю социальную динамику. Поскольку природу права изменить невозможно, выход был найден в создании гибких процедур, которые основывались на праве лишь частично и не требовали детальной регламентации на уровне государственного законодательства, ограничиваясь лишь рядом обязательных законодательных требований и гарантий. Неудивительно, что АРС возникли и начали развиваться именно в США, где федеральное законодательство (которое является наиболее сложным и медленно меняющимся) не является единственным правовым регулятором и где очень развито законодательство штатов, отдельных районов, а также система судебных прецедентов. Именно эти механизмы сыграли решающую роль в возникновении АРС, а федеральное законодательство лишь подытожило их фактическое развитие, изданием общефедеральных законов, содержащих базовые нормы.

            Другой социальной предпосылкой стала сама конкуренто-рыночная модель экономики стран Запада. Она предполагала постоянный поиск и внедрение новых, более эффективных идей во всех сферах жизни общества, в том числе и в сфере разрешения споров. АРС в США развивалось в основном на базе судебной системы и поэтому первыми арбитрами, посредниками и т.д. стали американские адвокаты, увидевшие в этом направлении новую выгоду и стремившиеся организовать качественное предоставление услуг АРС быстрее и лучше своих конкурентов. Так что экономические стимулы сыграли не последнюю роль в развитие АРС.

            Философской предпосылкой возникновения АРС стала философия прагматизма и американского правового реализма Роско Паунда. Эта философия основывается на том, что право во всех его проявлениях – это всего лишь наш субъективный опыт, из которого невозможно вывести общие законы. Подлинная цель и задача права непознаваемы, а различные ценностные суждения, включенные в нормативные акты изначально противоречивы. Единственным объективным критерием оценки права Паунд считал его полезность, практическую значимость[54]. Он критиковал судебный и административный процесс стран Запада именно за его неспособность быстро и эффективно реагировать на изменяющиеся обстоятельства. Поскольку закон не может поспевать за быстро меняющимися общественными отношениями Паунд предлагал создание модели «юстиции без права», то есть судопроизводства, не привязанного жестко к законодательству. Такие предложения стали основой американских АРС.

            Также большую роль в развитии АРС сыграло развитие во второй половине ХХ века философии постмодернизма с ее интеллектуальным и моральным релятивизмом. С точки зрения постмодерна отсутствуют любые объективные критерии для выяснения истинности или правоты. Истина контекстуальна, а правота зависит от усмотрения законодателя, которое в основе своей базируется на силе (принудительной силе государства). Такой подход способствовал развитию правового нигилизма, обесцениванию права как какой-то поистине «объективной» системы пригодной для разрешения любого спора и приравнивал его ко всем остальным подходам. На этой почве развивались подходы связанные не с выяснением правоты/неправоты, а с пониманием и принятием другой стороны, с ориентированием на психологические, а не юридические подходы к разрешению конфликтов.

К началу XX века в стремительно развивавшейся американской экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Без быстрого разрешения споров возникала угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия целых фабрик. В условиях экономического кризиса и в связи с опасениями угрозы распространения коммунистической идеологии в случае ненахождения компромисса, государство начало искать новые способы быстрого и эффективного способа разрешения коллективных трудовых споров, который бы давал долговременный результат. Тогда государство предложило участникам споров министерство труда в качестве нейтрального посредника. Это был один из первых случаев узаконенного посредничества на столь высоком уровне.

Второй предпосылкой к возникновению системы АРС было появление в конце 60-х гг. таких организаций как «Neighborhood Justice Centers» и «Community Mediation»[55]. Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями, а также малообеспеченными лицами. Основной мыслью была идея предложить определённому кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в государственный суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа. Тем самым гражданам обеспечивался доступ к правосудию. К тому же ответственность за разрешение споров теперь возлагалась на самих граждан, а не перекладывалась на государственные суды.

Но самым важным обстоятельством, способствовавшим появлению АРС, была сама американская система правосудия. В конце 60х-начале 70х годов в США активизировалось движение американского общества за гражданские права, что привело к особому росту количества судебных исков. Американцы справедливо называли себя обществом «тяжущихся»: выражение «Увидимся в суде» даже вошло в поговорку. Стереотипным считалось призывать своих юристов идти в суд прежде, чем приглашать своих оппонентов к переговорам. Действующая судебная система перестала эффективно справляться с возросшим потоком предъявляемых исков. Стало обычным длительное отложение судебного разбирательства гражданских дел. Связанные с ним расходы были настолько высоки, что зачастую не перекрывались выигрышем. В экономических спорах, которые носят комплексный характер, эти неизбежные расходы на адвокатов достигали астрономических сумм. Сам процесс по срокам становился чрезмерно затянутым. Также оценка исхода процесса была затруднена непредсказуемостью решения жюри. К тому же в США с удивлением обнаружили, что 90% всех судебных дел завершаются мировым соглашением. Но для этого сторонам приходится потратить несколько лет и значительные суммы денег. Это происходит из-за того, что стороны в начале процесса переоценивают свои шансы на успех, в особенности под влиянием адвокатов. В итоге нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становятся просто исчерпание ресурсов и разочарование.

В 1976 г. В США прошла Конференция, связанная с юбилеем известной работы Роско Паунда (Roscoe Pound) «О Причинах общего недовольства организацией правосудия»[56], вышедшей за 70 лет до этого. На самом высоком уровне обсуждалась критика в адрес государственной системы правосудия. Основной вопрос дискуссии заключался в возможностях реформирования дорогого и загруженного судебного процесса. В связи с этим внимание было обращено на альтернативные процедуры разрешения споров. Был создан специальный комитет для разработки данной идеи, инициирован ряд пилотных проектов.

В 1990 году Конгресс США принял Закон «О реформировании гражданского судопроизводства»[57], согласно которому на федеральные суды была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к АРС. Так же поддержку альтернативным способам разрешения споров оказало американское юридическое сообщество. После начала утверждения АРС в американском обществе при Американской ассоциации адвокатов был создан временный специальный комитет по разрешению мелких споров, который впоследствии был преобразован в постоянный комитет по альтернативному урегулированию споров.

            Важной переменой в американском гражданском процессе стало появление концепции collaborative law (взаимопомогающего права). Она относится к альтернативным способам разрешения споров и опирается на медиацию. Основным базовым элементом взаимопомогающего права является заключенный в письменной форме договор меду сторонами об участии в процессе, в котором стороны подтверждают (заявляют) свое намерение попытаться разрешить спор без привлечения суда или арбитража, определяют суть и цель рассматриваемого с помощью  collaborative law (CL) спора и назначают взаимопомогающего юриста. Если процесс завершается без достижения соглашения, юристы, участвующие в нем и юристы компаний с которым данные юристы сотрудничают, не имеют права представлять стороны по этому или связанному с ним делу в суде[58]. Таким образом, в гражданском процессе США наметилась четкая тенденция на переход от традиционной состязательной модели разрешения спора к новой альтернативной модели, ориентированной на сотрудничество.

Пройдя проверку на эффективность в рамках правовой системы США АРС начали развиваться и в других государствах. Первыми восприняли АРС страны англосаксонской правовой системы (Великобритания, Австралия). Причём в различных странах АРС сначала использовались в какой-либо одной сфере, где накопившиеся проблемы были наиболее многочисленными, а судебная форма их разрешения наименее эффективной. И лишь затем они начинали распространяться на всю сферу социальных конфликтов. Так в Великобритании АРС нашли своё первичное применение в разрешении трудовых споров. В этих целях с 1976 года действует Консультативная служба примирения и арбитража (Advisory Conciliation and Arbitration Service), задачами которой являются: содействие улучшению промышленных отношений, в особенности поддержка коллективно-договорного процесса[59]. В Австралии же наиболее оперативного разрешения требовал вопрос защиты прав коренного населения, которое посредством инициирования многочисленных судебных процессов пыталось защитить своё право на культурную автономию. Для этого в рамках Национального суда по правам коренного населения была установлена возможность первоначального направления исков судьёй  на рассмотрение с участием посредника[60].

В системе АРС существуют как преимущества перед традиционным полномасштабным судебным разбирательством, так и недостатки, которые несмотря на всю привлекательность не позволяют и, по нашему мнению, в ближайшее время не позволят этим способам заменить традиционные.

Преимущества АРС:

1. «Разгрузка» судебной системы от большого количества несложных и мелких дел.
2. Экономичность. Правосудие в США очень дорого: гонорары адвокатов и иные судебные расходы зачастую превышают размер выигрыша. Так американцы любят цитировать Вольтера: «Я был разорен дважды: первый раз, когда проиграл дело в суде, второй – когда выиграл дело в суде». Простота процедур АРС, отсутствие жестких правил позволяют избежать больших финансовых затрат.
3. Скорость. АРС занимают от одного дня, до нескольких месяцев, но не годы, как это бывает в судебной системе, если дело проходит все инстанции.
4. Самостоятельность сторон. Сюда относится, прежде всего, возможность выбора «судьи» (арбитра, посредника и др.). Также возможность самостоятельно контролировать как ход процедуры, так и ее результат.
5. Конфиденциальность. С одной стороны это негласность самой процедуры, а с другой сохранение в тайне всей информации, которая будет получена сторонами или третьим лицом в результате процедуры. Условия конфиденциальности оформляются в договоре и гарантируются государством, в частности тем, что посредникам в США и в других странах предоставляется свидетельский иммунитет в отношении информации, полученной в ходе процедуры.
6. Отсутствие риска. АРС воспринимаются как «win-win game» (беспроигрышная игра), тогда как судебная процедура характеризуется термином «zero sum game» (игра с нулевым результатом).
7. Возможность сохранить отношения и продолжить деловое сотрудничество.
8. Универсальность. АРС применимы ко всем видам споров в гражданско-правовой сфере в широком ее понимании.

 

Недостатки АРС:

1. АРС не всегда подходят для разрешения сложных правовых дел, а также дел, затрагивающих публичные интересы.
2. АРС могут быть неэффективны для дел со множественностью сторон, так как они рассчитаны на активное участие всех и согласование их позиций. Однако в последнее время появился положительный опыт многосторонних АРС, в частности, в связи с групповыми исками в США.
3. АРС требует того, чтобы у сторон было стремление к разрешению конфликта и они стремились к сотрудничеству. Если для одной из сторон само состояние конфликта выгодно, то АРС в данном случае не будет успешным. Также, если стороны вообще не желают контактировать друг с другом говорить об успехе АРС сложно, хотя в медиации существует опыт т.н. челночной медиации, когда посредник работает с каждой из сторон по отдельности.
4. АРС работает не только с правом, но и с интересами, это значит, что для успеха процедуры необходимо участие в ней лиц, которые непосредственно принимают решение, а не юридических представителей, лишенных такого права.

 

Исходя из вышесказанного видно, что АРС несмотря на все свои позитивные возможности не является панацеей, призванной раз и навсегда покончить со всеми формами юридических конфликтов. Нет, АРС это просто очень хорошее лекарство, которое нужно принимать осторожно при определенных симптомах. В следующей лекции мы конкретно рассмотрим те сферы, где применению АРС является наиболее эффективным и остановимся на специфике конкретных процедур применительно к различным отраслям права.

В настоящее время в США насчитывается около двадцати различных АРС[61]. И это количество продолжает увеличиваться. Одновременно с этим в мире существует множество таких АРС, существование которых обусловлено спецификой социо-культурного развития конкретных стран и которые не свойственны для американской модели. Все основные АРС, существующие в мире можно классифицировать, основываясь на различных критериях.

 

1. Деление на основные и комбинированы        

 

К основным относятся:

А) Переговоры – урегулирование спора непосредственно сторонами, без участия третьих лиц;

Б) Посредничество (медиация) – урегулирование спора с помощью третьего лица:  нейтрального и беспристрастного посредника, который не принимает решения по делу, но оказывает сторонам содействие в достижении соглашения;

В) Третейский суд (арбитраж) – разрешение спора с помощью третьего лица – арбитра, который избирается сторонами и уполномочивается ими принять решение по делу.

Комбинированные формы образуются при смешении различных компонентов основных видов АРС. К ним обычно относят:

А) Посредничество-арбитраж (med-arb) – спор урегулируется с помощью посредника, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража.

Б) «Мини-суд» - внешне схожий с судебной процедурой порядок рассмотрения дела в коммерческих спорах с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела.

В) Частная судебная система или судья «напрокат» (rent-a-judge) – заключается в том, что отставные судьи рассматривают спор и имеют полномочия как примирять стороны, так и выносить обязательные решения.

Г) Омбудсмен (в США) – урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности государственных учреждений и частных организаций, официально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц.

2) По характеру процедуры АРС можно разделить на три группы:

А) Состязательные процедуры, основанные на обязательных правилах доказывания: судебный процесс, административный процесс, арбитраж, частная судебная система.

Б) Консенсуальные процедуры, основанные на уступках сторон, отсутствии обязательных и жестких правил доказывания: переговоры, посредничество, примирение, омбудсмен и др.

В) Смешанные процедуры, сочетающие консенсуальные и состязательные элементы: посредничество-арбитраж, мини-суд, упрощенный суд присяжных.

3) По связанности с рассмотрением дела в суде АРС подразделяют на две категории:

А) Частные АРС – переговоры, арбитраж, посредничество, омбудсмен;

Б) Судебные (происходящие в рамках гражданского процесса): досудебные совещания (претензионное производство), досудебный арбитраж, предварительная независимая оценка обстоятельств дела, упрощенный суд присяжных и др.

Теоретической идеей, которая легла в основу системы американских судебных АРС стала работа профессора Ф. Сандера «Разнообразие средств урегулирования споров», в которой им была предложена модель «multidoor courthouse» (суд со множественностью дверей), которая означала альтернативность гражданского судопроизводства, возможность выбора подходящей процедуры урегулирования спора внутри судебной системы[62]. В основе этой теории лежит идея о том, что государство должно предлагать сторонам, обратившимся в суд за разрешением дела на выбор различные модели, которые могут быть более или менее эффективными в отношении конкретного спора. Ведь для сторон важна не сама процедура, а некий результат, который состоит в удовлетворении их интересов и наиболее эффективным способом достижения этого результата не всегда является полноценная судебная процедура.

Начиная с конца 70-х годов различные АРС вводились в судах США в экспериментальном порядке, но начало широкого их распространения ста Акт о реформе гражданского судопроизводства 1990 г. В соответствии с этим актом в каждом федеральном судебном округе были созданы специальные рекомендательные комитеты (Advisory Committees) по разработке мероприятий, связанных с АРС. В 1998 г. Конгресс США принял Акт об АРС, который ознаменовал переход от экспериментального внедрения АРС к их институционализации. Каждый федеральный районный суд обязывался разработать и внести хотя бы одну программу АРС, которая может применяться ко всем гражданским делам. Также в акте установлена необходимость разработки судами целого ряда процессуальных вопросов, гарантирующих успешное функционирование судебных АРС, таких как: конфиденциальность АРС; обеспечение возможности дисквалификации лица, осуществляющего досудебное урегулирование спора, в случае конфликта интересов; обеспечение получения добровольного и осознанного согласия сторон на применение такой процедуры, как досудебный арбитраж и др.[63] 

Для самой судебной системы основным значением досудебных процедур является то, что с их помощью происходит отсеивание тех гражданских дел, которые в действительности не нуждаются в полном судебном разбирательстве. Как указывает профессор Фридмэн, «большинство зарегистрированных в судебном порядке дел никогда не слушаются в суде. Они сходят с дистанции гораздо раньше… Ведение дел в судах достаточно дорогое и рискованное мероприятие. Для обеих сторон, как правило, гораздо удобнее и дешевле самим урегулировать возникший спор»[64].

Определенный интерес представляют и вопросы организации применения судебных АРС. Например, при Верховном суде Лос-Анджелеса создан специальный орган – Департамент по АРС, целью которого является организация и управление процедурами АРС, которые непосредственно осуществляются в районных судах. Департамент был создан в середине 70-х и с тех развивался, предлагая сторонам все новые АРС. Медиация впервые была предложена в 1995 году и вскоре стала наиболее часто используемым АРС. Во главе его находится Администратор АРС. В каждом районному суде существует отделение Департамента, которое осуществляет организацию непосредственных процедур АРС в этих районных судах.

Также при Верховном суде был создан Комитет по АРС, в который входят судьи, адвокаты, медиаторы, арбитры и Администратор АРС. Комитет занимается выработкой политики в отношении АРС, вопросами реформирования и улучшения эффективности их работы[65].

Судебные АРС обладают рядом специфических отличий от «частных» процедур. Например для них характерна меньшая диспозитивность и процессуальная гибкость. Некоторые законы требуют обязательного урегулирования определенной категории споров (в зависимости от сферы общественных отношений, от денежной суммы и др.) иногда обязательность основывается на решении суда. Также ограничение диспозитивности проявляется в том, что суд по своему усмотрению может назначить третье лицо для досудебного разрешения спора. В некоторых процедурах в роли такого лица могут выступать сами судьи и в случае неудачи такой процедуры они же рассматривают дело по существу (это правило не носит повсеместного характера).

 

§ 4. Сферы применения альтернативных способов разрешения споров

Одним из существенных позитивных свойств альтернативных способов разрешения споров является возможность их применения практически во всех сферах общественных отношений, в которых происходит юридический конфликт. Действительно большое количество процедур АРС, которые дифференцируются по методу разрешения споров, делают их применение возможным по отношению ко всем формам правовых споров, начиная от разногласий между соседями и заканчивая крупными международными конфликтами. Из этого следует, что АРС обладают признаком универсальности, применительно к сферам общественных отношений. Нет такой области, где применение АРС при разрешении конфликта априорно является неэффективным. Конечно, сложившаяся практика показывает, в каких сферах применение АРС дает лучшие результаты, но в то же время абсолютных «провалов» в какой-либо сфере для АРС не существует. К примеру, АРС в коммерческих спорах применяется практически во всех государствах, в то же время применение АРС в уголовных и административных правоотношениях до сих пор распространено в относительно небольшом количестве стран. Но это больше связано с правовыми традициями в сфере судопроизводства, которые заложены в основе существующих правовых семей, чем с недостатками самих АРС. Поэтому, существующие сегодня тенденции по сближению правовых семей будут способствовать распространению положительного опыта применения АРС в самых разных сферах и на другие государства, которые в данный момент занимают более консервативную позицию, в сфере разрешения правовых споров (например РФ).

Конечно, АРС отнюдь не является панацеей и не обладает глобальной универсальностью. Критерии, по которым определяется возможность эффективного разрешения спора при помощи АРС, относятся не к сфере общественных отношений, а к конкретным характеристикам самого конфликта, его сторон и т.д. Так, например некоторые авторы в качестве главного критерия успеха/ неуспеха АРС называют действительное желание обеих сторон уладить свои разногласия[66](причем тот факт, что каждая сторона хочет уладить его в свою пользу не является существенной преградой для использования АРС).

Естественно, каждая сфера общественных отношений обладает определенной спецификой, которая проявляется и в юридических конфликтах. Эта специфика зависит как от сущности самих отношений, так и от особенностей правового регулирования данной сферы. Поэтому оптимальным в контексте данной лекции будет рассмотрение особенностей применения АРС для разрешения юридических конфликтов по сферам права. Это позволит выделить ключевые нюансы применения АРС в их непосредственной связи с особенностями законодательного регулирования каждой сферы общественных отношений.

 

а) Гражданские и коммерческие споры. 

Исторически эта сфера была одной из первых, в которых происходило развитие АРС. Это связано, прежде всего, с тем, что сама природа спора, как этапа юридического конфликта, предполагает такую ситуацию, в которой ни одна сторона не имеет возможности достичь желаемого результата в одностороннем порядке, и возникает необходимость либо переговоров, либо привлечения третьего лица. Это условно можно называть необходимостью равенства, как предпосылкой для АРС, так как ни одна сторона не должна иметь явного преимущества, то есть возможности разрешить спор в одностороннем порядке без существенных потерь для себя. С этой точки зрения именно частноправовые отношения, в которых со времен римского права существовало формальное равенство сторон, стали идеальным плацдармом для развития АРС.

В современном мире АРС в гражданских и коммерческих спорах применяются наиболее широко в странах англо-саксонской правовой семьи. Это связано, прежде всего, с тем, что в этих государствах (Великобритания, США) вмешательство государства в частноправовые и торговые отношения всегда было небольшим, что создавало свободу для судебного правотворчества и корпоративного регулирования. «В развитых странах помимо судебной системы государства защиту прав граждан осуществляют институты гражданского общества»[67]. Здесь речь идет об отношениях между профессиональными предпринимателями, которые в своей деятельности руководствуются не только государственными законами, но и обычаями делового оборота, которые зачастую ставятся членами делового сообщества выше закона. Распространение АРС в предпринимательской сфере обусловлено, прежде всего, тем, что сообщество предпринимателей стремится к тому, чтобы все конфликты между его участниками решались внутри самого сообщества и не выносились на суд государства. К тому же сообщество заинтересовано в дальнейшем сохранении и укреплении партнёрских связей между его участниками, а победа в суде одного и поражение другого ведёт зачастую к дальнейшей эскалации конфликта и влечёт за собой невозможность продолжения партнёрских отношений. Кроме того, при разрешении экономических споров с помощью АРС стороны могут быть спокойны за сохранение своей репутации, поскольку процедура эта неформальная, в отличие от формального судебного процесса, который может получить довольно широкую огласку. Вопрос репутации и имиджа является на сегодняшний день немаловажным, а в некоторых сферах рынка определяющим, так на рынке страховых услуг «если спор возник между страховыми или перестраховочными компаниями, страховыми брокерами, то в интересах сохранения конкурентных преимуществ, позитивного имиджа на страховом рынке необходимо оперативное и конфиденциальное разрешение противоречий»[68]. Также любой иск – это приостановление, либо торможение хозяйственной деятельности, которая, в свою очередь, сильно зависит от малейших колебаний.

Широкое распространение методы АРС получили в международных коммерческих отношениях, так называемых отношениях с участием иностранного элемента, где правовой способ разрешения конфликта является еще более сложным, так как предполагает необходимость первоначального определения юрисдикции и права, подлежащего применению. В связи с этим процедуры АРС, обладающие более неформальным характером дают большую оперативность в разрешении таких споров. Применение АРС в подобных конфликтах основывается на «Примирительном регламенте «ЮНСИТРАЛ», утвержденном резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 1980 года № 35/52[69], рекомендованном предпринимателям всех государств – членов ООН. Основными АРС, которые применяются в подобных делах являются: медиация, доарбитражное производство, примирительное производство, мини-процесс.

Кроме того, 21 мая 2008 года Европейский парламент и Совет Европейского Союза приняли Директиву 2008/52/ЕС по отдельным аспектам медиации при разрешении гражданско-правовых споров и коммерческих споров[70], адресованную государствам-членам ЕС. Положения указанной Директивы также касаются использования медиации в спорах международного характера, однако допускается возможность использования членами-государствами ЕС ее положений применительно к процессу медиации на национальном уровне. Директива обязывает членов-государства ЕС до 21 мая 2011 года ввести в действие законы, нормы и административные правила, необходимые для обеспечения соответствия с данной Директивой (ст. 12).   

В предпринимательской сфере особое значение имеют также и корпоративные конфликты. Некоторые специалисты в области социологии и управления считают, что эффективное корпоративное управление – это прежде всего, конструктивный способ действий при разрешении споров и конфликтных ситуаций. При этом большинство исследований подтверждают неудовлетворенность инвесторов практикой российского корпоративного управления в той части, в которой она затрагивает интересы акционеров и связанные с ним корпоративные конфликты.[71]

Рассмотрим в качестве примера довольно экзотическое АРС – доарбитражное производство, которое лучше позволит нам понять интересы предпринимателей в конфликте.  Доарбитражное производство, которое имеет уникальный статус и применяется в только в коммерческих спорах. Специфика этого вида АРС заключается в том, что две стороны по соглашению избирают Рефери, которому предоставляются полномочия для принятия решений, носящих хотя и временный, но обязательный характер. Например, Рефери обладает полномочиями предпринять обеспечительные меры, которые необходимы в срочном порядке, чтобы отвратить угрозу возникновения убытков; обязать сторону произвести платежи или совершить какие-либо действия в пользу другой стороны или третьего лица; обеспечить сохранение или установление доказательств. Обычно эта процедура используется параллельно с арбитражем или медиацией в качестве временной меры, направленной на предотвращение убытков[72]. То есть пока стороны урегулируют свой спор в арбитраже или на переговорах действует временное решение Рефери. Если впоследствии стороны приходят к другому решению, то оно соответственно меняется, однако хозяйственная деятельность продолжается, и убытки не увеличиваются. Само существование такой специфической процедуры АРС свидетельствует о крайней заинтересованности коммерсантов в оперативности разбирательства и о предотвращении возникновения убытков, связанных со спором.

 

б) Семейные отношения и споры между соседями

В этой сфере применение АРС также применяется довольно успешно. Здесь это происходит из-за того, что внутрисемейные отношения являются сложной сферой, в которой собственно правовые вопросы играют далеко не главную роль. К тому же в семье всегда существует проблема постконфликтных отношений, то есть взаимоотношений между супругами после развода. Здесь ситуация чревата психологическими травмами для супругов и в особенности для детей. Решение суда не могло предотвратить такие травмы, и выход был найден в применении АРС.

Относительно споров между соседями, очевидным является тот факт, что людям необходимо иметь добрососедские отношения, поскольку каждый человек вступает со своими соседями в контакт по нескольку раз в день по множеству бытовых вопросов. Затяжные конфликты между соседями также не могут быть разрешены посредством судебного решения. Суд разрешает конкретный спор, который в отношениях между соседями является лишь одним из отображений существующего конфликта. Победа одной стороны в суде означает поражение другой, которая спешит в ближайшее время «взять реванш». То есть для установления добрососедских отношений также эффективным является применение АРС.

Наиболее эффективным АРС в таких делах является медиация, это объясняется рядом причин. Во-первых участники таких споров обычно не обладают юридическим образованием, и в отличие от коммерческих организаций не имеют своих юридических служб, а расходы на привлечение адвокатов могут нанести серьезный удар по семейному бюджету. Поэтому полноценный арбитраж в таких ситуациях не будет эффективным средством, так как стороны не найдут больших отличий от обычного суда, также как и большинство «околосудебных» процедур, которые во многом рассчитаны на дела другого профиля.  В данном случае именно медиация с ее относительной неформальностью, малой финансовой затратностью, работой с интересами и направленностью на примирение, позволяет дать нужный результат и позволить сторонам не просто разрешить конкретный спор о праве, но и устранить сам конфликт, нормализовать будущие взаимоотношения.

С 80-х годов медиация начала применяться в семейных делах в европейских странах. Так, по утверждению руководителя международного департамента Высшего совета нотариата Франции Эрве Клер, сегодня около 80% всех судебных решений о расторжении брака выносятся по основанию «взаимной вины» и, хотя данная процедура была недавно реформирована, она нередко предоставляют тому, кто пострадал от развода, возможность «взять реванш», что часто приводит к бесконечным судебным разбирательствам[73]. Например, в Германии медиация применяется в делах об обеспечении воспитания и содержания детей, а также вопросах раздела имущества, то есть финансовых последствиях развода. Действует Федеральная рабочая группа по семейной медиации (BAFM), которая занята подготовкой квалифицированных медиаторов, а также разработкой различных директив и правил в области семейной медиации. Преимущества использования медиации при урегулировании семейных конфликтов признает и Совет Европы. Еще в 1998 году Советом министров Совета Европы была принята рекомендация R(98)1 государствам-членам о медиации в семейных вопросах.[74]

Лиза Паркинсон, семейный медиатор из Великобритании, связывает это с тем, что нередко споры между близкими людьми переходящие в семейные тяжбы, с юридической точки зрения выглядят нелепо. Их главная причина кроется не в законных требованиях или поисках выгоды, а в эмоциях, владеющих спорщиками.[75]

Примирение процедур АРС и в особенности примирительных процедур в семейных делах способствует формированию цивилизованных отношений внутри семьи и оберегает детей от последствий внутрисемейных конфликтов, а также от последствий разводов.

 

в) Трудовые споры

Понятием трудовые споры в данном случае охватывается несколько различных категорий споров

 

• Споры между работниками (производственные конфликты).

Такие конфликты возникают между работниками не подчиненными друг другу по службе (горизонтальные) или начальниками и подчиненными (вертикальные), но их разрешение не регламентируется трудовым законодательством. Такие конфликты негативно влияют на состояние всего рабочего коллектива, формируют атмосферу напряженности и недоверия, отрицательно сказываются на показателях работы и ведут к частой смене кадров, что также негативно влияет на работу организации. К тому же существенная часть трудовых споров связана с вопросами традиций, взаимно добросовестным поведением сторон трудовых отношений, с неформальными договоренностями. В связи с этим работодатели зачастую стремятся разрешить такие споры без обращения в суд, предлагая сотрудникам АРС. Многие крупные компании создали свои корпоративные службы, которые разрешают споры между сотрудниками, или ввели в штатное расписание должность специального трудового арбитра или медиатора, ориентируясь на их примирение.

 

• Индивидуальные трудовые споры.

Это споры между работодателем и работником (бывшим работником или лицом, которое желает устроиться на работу) по вопросам применения трудового законодательства, иных нормативных актов, коллективного договора или локальных актов. Обычно это споры о восстановлении на работе, о возмещении вреда, об исполнении трудового договора и др., которые затрагивают интересы работодателя и конкретного работника.

Подобные споры традиционно разрешаются обычными государственными судами или специализированными органами по разрешению трудовых споров. Специфика таких дела, а именно неравное положение работника и работодателя требует более жестких и формализованных процедур, которые могут обеспечить формально равенство сторон в процедуре. Однако и здесь возможно применение АРС, так как стремление работодателя разрешать споры на взаимовыгодной основе и его желание договариваться и находить компромисс благотворно влияют на атмосферу в компании и создают доверительную обстановку в отношениях между работниками и работодателем в целом. В США и в Великобритании в таких делах издавна применяется АРС, к тому же еще в Советском союзе оценили преимущества внесудебных способов урегулирования индивидуальных трудовых споров, которые существуют и сейчас в форме КТС. Например, в Испании суды не имеют права принимать к рассмотрению иски по трудовым делам, если отсутствуют попытка примирения сторон через местные органы института посредничества, арбитража и примирения.[76]

 

• Коллективные трудовые споры.

Это (согласно российскому трудовому законодательству) – неурегулированные разногласия между работниками (их представителями) и работодателями (их представителями) по поводу установления и изменения условий труда (включая заработную плату), заключения, изменения и выполнения коллективных договоров, соглашений.

Коллективные трудовые споры в западных странах в наше время требовали и требуют особого подхода. Неурегулированность такого спора может влечь за собой забастовку рабочих, что в свою очередь вызывает остановку производства и убытки, как для работников, так и для работодателей, а также дальнейшие проблемы с внешними контрагентами организации. Еще одним из факторов, который повлиял на развитие применения АРС в этой сфере в ХХ веке, явился риск распространения коммунистической идеологии среди недовольных рабочих и профсоюзов. Также коллективные трудовые споры основаны в первую очередь на интересах (например, размер заработной платы).

Поэтому коллективные трудовые споры редко являются предметом судебного рассмотрения и разрешаются посредством применения различных АРС. Применение АРС в трудовых спорах началось ещё в США в первой половине XX века и затем успешно развивалось и распространялось по всему миру. Здесь эти процедуры применяется в ходе переговоров между работниками и работодателями, для предотвращения таких негативных последствий, как забастовки или массовые увольнения. Следует отметить, что в зарубежных странах посредничество в коллективных трудовых спорах применяется в больших или меньших масштабах во всех западных странах. В США даже создан специальный орган – Федеральная служба посредничества и примирения.[77]

Механизм разрешения трудовых споров посредством АРС эффективно применяется на западе, так в 2006-2007 гг., согласно отчёту Консультативной службы примирения и арбитража Великобритании, она участвовала в коллективном примирении более чем в 90 % разногласий, причём примирение во всех без исключения крупных коллективных трудовых спорах осуществлялось с участием службы. Приблизительно 40 % случаев участия Службы в примирении происходит по совместному заявлению работодателей и профсоюзов и около 90 % завершенных дел приводит к определенному прогрессу в урегулировании разногласий[78].

Интересной является практика разрешения трудовых споров с помощью АРС в Великобритании.  В праве этого государства существует четыре процедуры разрешения коллективных трудовых споров: расследование (inquiry), примирение (conciliation), посредничество (mediation) и арбитраж (arbitration).

Расследование – осуществляется специальным Судом расследования, однако начиная с 1977 года эта процедура практически не применялась.

Примирение – наиболее распространенный способ разрешения трудовых споров. Оно осуществляется специальной Консультативной службой примирения и арбитража, которая финансируется государством, но не зависит от правительства. Британский трудовой трибунал имеет право принять исковое заявление только через 28 дней после попытки письменного обращения работника к работодателю, где содержится предложение о досудебном примирении (которое осуществляется Службой).

Посредничество – осуществляется Службой, если примирение не привело к разрешению спора. Посредники в трудовых спорах уполномочены не только содействовать сторонам в достижении соглашения, но и давать свои рекомендации (необязательные) по разрешению споров. Эта процедура чаще применяется в индивидуальных, чем в коллективных спорах.

Арбитраж – третьему лицу при осуществлении его функций предоставляются распорядительные полномочия в отношении разрешения дела. Осуществляется обычно не сотрудником Службы (так как решение выносится в пользу одной из сторон, а значит может подорвать доверие к Службе как к беспристрастному примирителю сторон) а сторонним лицом – ученым или практикующим юристом, специализирующимся в области трудового права или арбитражного процесса[79].

 

г) Уголовные и административные правоотношения

АРС успешно применяются даже в таких сферах как уголовные и административные правоотношения, хотя и в ограниченном объеме.

Относительно уголовных правоотношений, здесь разрешение дела посредством АРС может иметь место в делах частного обвинения, то есть в тех случаях если примирение преступника и потерпевшего может повлечь прекращение уголовного дела. Например, медиация по уголовным делам служит основным средством примирения между преступником и потерпевшим и применяется во многих европейских странах по уголовным делам небольшой тяжести. В Германии есть термин «примирение жертвы и преступника». В английском языке это называется «поддержкой жертвы»[80].  Например, в Великобритании медиация рассматривается как альтернатива уголовному преследованию. В Лидсе специальная служба медиации отбирает из Суда Короны дела только тех лиц, которые готовы письменно признать свою вину (в этом случае, как известно, не проводится судебное следствие) и согласны на применение примирительных процедур. Далее проводится примирительная процедура, когда медиатор-посредник встречается поочередно с потерпевшим и лицом, подлежащим уголовному преследованию, пытаясь найти путь к компромиссу. Формы возмещения могут быть самые разнообразные, что вообще характерно для любых типов АРС: уплата денежной суммы, письменные извинения, возмещение вреда собственным трудом на благо самого потерпевшего или общества в целом. В случае успеха медиации и заключения соответствующего соглашения полиция отказывается от уголовного преследования и не дает делу дальнейший ход, ограничиваясь обычно предупреждением (формальным или официальным)[81]. АРС широко используются для урегулирования конфликтов между несовершеннолетними правонарушителями и потерпевшими. «Более редкими являются приёмы медиации между взрослыми преступниками и жертвами (родственниками жертв), особенно в тяжелых криминальных случаях. Тем не менее, за рубежом уже практикуется опыт успешного применения этого метода даже при таких тяжких преступлениях, как изнасилование или убийство[82].

Весьма интересна практика применения АРС в административных делах. Здесь предпочтительнее применение таких АРС, которые не налагают на стороны юридических обязанностей, помимо их воли. К примеру использование арбитража в административных делах вряд ли возможно, поскольку возможность негосударственного органа или частного лица (арбитра) создать юридические обязанности для государственного органа помимо его воли противоречит основам теории государства. В то же время использование процедур примирения или посредничества является вполне возможным, так как они лишь способствуют проведению переговоров и не создают юридических обязанностей. В Германии в административном суде существует институт судебных медиаторов. В качестве медиаторов действуют судьи, обладающие соответствующей квалификацией, и которые в соответствии с распределением дел не располагают полномочиями на принятие решения по рассматриваемому делу. Как отмечает К.М. Ортлофф, судья-медиатор административного суда г. Берлин, медиация возможна везде, где возможны переговоры. При этом около 10% всех судебных разбирательств могут быть урегулированы путем проведения медиации.[83]

 Во многих землях Германии медиация давно применяется в административных судах, несмотря на отсутствие федерального законодательства по этому поводу. Также административно-правовая медиация выделена в самостоятельный вид в Нидерландах и Швейцарии. В Германии административная медиация построена по следующей модели: судья в случае спора гражданин или организации с государственным органом вправе рекомендовать сторонам обратиться к процедуре медиации, причём проводит её судья того же суда, который не участвовал в рассмотрении дела[84].

 

д) Международные конфликты

В данном случае под термином «международные конфликты» понимаются две принципиально различные ситуации. Во-первых, конфликты между «народами», то есть этническими или религиозными группами, происходящими как в пределах одного государства, так и на территории нескольких стран. Позитивный опыт разрешения таких конфликтов с использованием АРС существует в Австралии, где отношения между коренным населением и государством в середине 90-х годов ХХ века были накалены до предела. Представители коренного населения направляли многочисленные иски в суд с требованием огромных денежных компенсаций за весь вред который был им причинен со стороны государства. В итоге изначально был создан Национальный суд по правам коренного населения (НСПКН) на базе которого и стали развиваться АРС. Именно применение АРС помогло разрешить многолетние конфликты и сосредоточиться на урегулировании реальных конфликтов, основываясь на интересах представителей коренного населения, которые выступали за признание их культуры и образа жизни[85]. В основном здесь применяется посредничество, целью которого является наладить межкультурный диалог, потому что судебное решение в данном случае само по себе будет проявлением представлений о правосудии одной из сторон (культур), а значит способно только увеличить конфликтное напряжение и непонимание.

Другой разновидностью юридических конфликтов являются международные межгосударственные конфликты. Здесь существует определенная условность в применении термина «альтернативность», потому что сложно говорить о наличии международного межгосударственного правосудия, так как государства являются суверенными и независимыми образованиями, не подчиненными никакой высшей власти. Здесь можно говорить об альтернативе по отношению к применению силового метода разрешения конфликта. Однако позитивный опыт использования АРС во внутригосударственных и международных частных правоотношениях вполне применим и к межгосударственным отношениям, так как относится к конфликту в целом. Во многих известных межгосударственных конфликтах мы можем наблюдать более или менее успешные попытки урегулирования споров без применения силы, используя механизмы помощи в переговорах или поручительства – Ближний восток, Корейский вопрос, война в Южной Осетии.

Как мы увидели процедуры АРС применимы ко всем сферам общественных отношений, в которых могут возникать конфликты. Это возможно благодаря существованию большого спектра процедур АРС, которые могут быть адоптированы к любой сфере общественных отношений, но в центре которых всегда лежат определенные принципы работы по разрешению конфликта. С каждым годом количество реальных (а не гипотетических) сфер в которых применяются АРС в различных государствах, неуклонно растет. Поэтому вопрос эффективности применения АРС не зависит исключительно от сферы общественных отношений, он скорее соотносится с отдельными характеристиками самого конфликта и прежде всего со стремлением сторон разрешить свой спор.

 

Глава 2. Процедура медиации как альтернативный способ разрешения споров

 

§ 1. Понятие и правовая сущность процедуры медиации

В настоящее время в России наблюдается процесс постоянного роста интереса по отношению к институту медиации со стороны общественных и государственных структур, граждан и организаций, а так же научного сообщества. Одновременно происходит распространение в российском обществе медиативных идей и технологий, а так же растет практика применения процедуры медиации при разрешении многих видов социальных конфликтов. Можно уверенно констатировать, что сегодня Россия стоит на пороге «легализации» медиации, то есть принятия федерального закона, регулирующего правовые аспекты процедуры медиации. Все эти и многие другие факторы предопределяют необходимость выработки универсального понимания самого термина «медиация» и разрешения вопроса о его соотношения с другими близкими по смыслу терминами, основным из которых является «посредничество». Отсутствие решения вопроса о соотношении этих понятий может привести к появлению неправильного представления о самой сути института медиации со стороны законодателя, правоприменителя, представителей научного сообщества, а так же граждан и организаций. Для наиболее полного рассмотрения данного вопроса, мы считаем необходимым рассмотреть его в трех плоскостях: лингвистической, философской и правовой.

Давая определение институту медиации, и пытаясь найти отечественный аналог для этого иностранного термина, многие ученые и медиаторы зачастую  приходят к выводу о его тождестве с российским термином «посредничество»[86]. Вследствие чего, данные термины нередко используются как синонимичные и взаимозамениямые. Для такого подхода имеется немало предпосылок. Главной из них является лингвистическая связь. Термин «посредничество» имеет в своей морфемной основе корень «посред», который в свою очередь происходит от слова «середина», то есть означает нечто находящееся посредине[87]. Термин «медиация» имеет романские корни и происходит от латинского «mediatio», которое производно от слова «medium», что в буквальном переводе означает «середина»[88]. Таким образом можно с полной уверенностью утверждать, что с лингвистической точки зрения, безотносительно содержания данных понятий, латинское слово «mediatio» является аналогом российского слова «посредничество». Однако именно данное лингвистическое соответствие привело к появлению проблемы соотношения содержаний обоих терминов. Многие, основываясь исключительно на языковом тождестве, поспешили поставить знак равенства не только между терминами, но и между социально-правовыми институтами, которые этими терминами обозначаются. По нашему мнению такой подход является не только некорректным с научной точки зрения, но и препятствует развитию правильного понимания сущности института медиации в России.

С точки зрения своего содержания термин «посредничество» в русском языке означает «всякую деятельность для сводки, соглашенья двух лиц или сторон, для склонения одного к продаже, другого к покупке, или для примиренья спорящих, враждующих, тяжущихся и пр»[89]. Уже данное определение свидетельствует о наличии двоякого понимания термина «посредничество»: с одной стороны оно обозначает содействие третьего лица при заключении сделок между контрагентами, а с другой стороны представляет собой деятельность по содействию в разрешении споров между двумя или более лицами. Однако подобное выделение двух основных смыслов термина «посредничество» является лишь первой ступенью. Подробное рассмотрение значения данного термина позволяет говорить о том, что каждое из двух его значений  делится на множество подкатегорий, которые существенно отличаются друг от друга по содержанию. Так в рамках посредничества при заключении сделок можно выделить такие виды как: коммерческое посредничество, агентирование, морское посредничество, вексельное посредничество, биржевое посредничество (брокерская деятельность) и т.д[90].  В свою очередь посредничество как деятельность по содействию в разрешении споров так же имеет множество форм воплощения, к которым можно отнести судебное разбирательство по гражданским делам (условно можно утверждать о том, что в данном случае осуществляется государственное посредничество в разрешении частного спора), третейские суды, модерацию в ходе переговоров, посредничество третьего государства или международной организации в разрешении международного межгосударственного конфликта и т.д[91]. Так же нередко термин «посредничество» употребляются и в иных значениях, не соответствующих ни первой, ни второй группе, например: языковое посредничество[92], пресс-посредничество[93] и др..  Очевидно, что термин «посредничество» объединяет собой множество различных институтов, обладающих собственной спецификой. Рассмотрение абстрактного термина «посредничество» как реального социально-правового института, обладающего конкретным содержанием в современном мире, мы считаем бесперспективным.

 

Посредничество

Рассматривая медиацию, как специфическую процедуру по примирению сторон, основывающуюся на ряде неповторимых признаков и принципов, мы должны констатировать отсутствие тождества между медиацией и посредничеством. Медиация является лишь одной из форм посредничества в сфере примирения спорящих сторон, но никак не тождественна посредничеству вообще.

В современном мире медиация является одной из разновидностей посредничества и представляет собой альтернативный метод разрешения споров, при участии третьей нейтральной беспристрастной стороны – медиатора (посредника), оказывающей содействие сторонам, вовлеченным в спор и добровольно участвующим в процедуре медиации, с целью выработки взаимоприемлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора, на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы[94]. Таким образом, под медиацией понимается определенная процедура, обладающая рядом специфических признаков, которые не позволяют отождествлять ее с посредничеством вообще.

Рассматриваемая проблема имеет так же глубокое правовое значение. Это связано с тем, что термины «посредничество» и «посредник» употребляются во многих нормативных актах Российской Федерации и имеют множество значений[95]. В связи с этим установление легального тождества между терминами «медиация» и «посредничество», а так же «медиатор» и «посредник»  может привести к большой терминологической путанице на законодательном уровне. Так, к примеру, в  абз. 3 статьи 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате установлено, что нотариус не вправе оказывать посреднические услуги при заключении договора[96]. Известен факт, что во многих государствах Европы (например в ФРГ, Швейцарии и др.) именно нотариусы зачастую выступают в роли медиаторов[97]. Очевидно, что законодатель, запрещая нотариусам заниматься посредничеством, не имел ввиду медиацию (в 1993 г. этот институт не был известен российскому праву), однако если на уровне закона будет установлен знак равенства между медиацией и посредничеством, то в этом и многих других случаях могут возникнуть терминологические сложности.

В российской правовой традиции термин «посредничество» в основном применяется именно в значении содействия третьей стороны в заключении сделки (коммерческое посредничество, брокерская деятельность и др.). Одним из немногих случаев, когда термин «посредник» употребляется для обозначения медиатора является п. 2 ч. 1 ст. 135 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в которой установлено правило, согласно которому суд разъясняет сторонам их разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора[98]. Однако использование термина «посредник» в значении «медиатор» в данном случае является скорее редким исключением, нежели правилом. Поэтому попытка перенести значение этого термина на институт медиации будет способствовать развитию путаницы у правоприменителя, а так же укоренению неправильного представления о сущности медиации внутри российского общества. К примеру, в английском языке, для которого термин «mediation» так же является заимствованным, существуют специальные термины для обозначения иных форм посредничества, такие как «agency» или «brokerage»[99]. Это позволяет произвести четкое разграничение между различными формами посредничества и избежать путаницы. В русском же языке родовым понятием «посредничество» привыкли обозначать множество разнообразных явлений, что и приводит к проблеме понятий.

Подводя итоги, нам представляется очевидным, что, несмотря на лингвистическое тождество латинского «mediatio» и российского «посредничество», тождество между социально-правовыми институтами медиации и посредничества отсутствует. Медиация является лишь одной из форм посредничества, обладающей рядом индивидуализирующих признаков, которые позволяют четко отграничивать процедуру медиации от всех иных форм посредничества. В русском языке отсутствует полноценный аналог для английского термина «mediation», поэтому широко применяемая транслитерация «медиация» на наш взгляд является вполне приемлемой для применения, как в легальных документах, так и в научной литературе. Употребление в законодательных актах терминов «медиация» и «посредничество», а так же «медиатор» и «посредник» как равнозначных с нашей точки зрения не имеет никаких позитивных аспектов и повлечет за собой лишь терминологическую путаницу, а также будет способствовать укреплению неправильных представлений о медиации. В связи с этим мы считаем, что использование в федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участие посредника (процедуре медиации)»[100](далее – Закон о медиации) термина «посредник» является не совсем удачным. Более приемлемым по нашему мнению является введение в легальный оборот термина «медиатор», поскольку он обладает конкретным и точным содержанием, исключает путаницу и возможность его различного понимания и толкования.

  Развитие четкой, обоснованной и единообразной правовой терминологии является по нашему мнению основой для стабилизации всех видов правоотношений. Совершенствование правовой культуры в любом обществе напрямую связано с правовым информированием населения. В том случае, когда даже законодатели, правоприменители и ученые юристы не могут прийти к конкретным выводам относительно правового значения важных юридических терминов и применяют неоднозначные и спорные аналогии, мы вряд ли можем говорить о формировании у граждан развитого правосознания и укреплении правовой культуры в стране. В связи с этим проблема четкого понимания значения основных юридических терминов со стороны всех участников правоотношений, в которых данный термин используется, должна решаться в первую очередь, причем на уровне законодательства, а не судебной практики, которая формируется лишь по мере накопления в обществе нерешенных проблем.

Институт медиации обладает древней историей. Он возник одновременно с появлением общества, социальной коммуникации и социальных конфликтов. Наибольшее развитие издревле эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей. Так многие историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации (основой которой была морская торговля) и в Древнем Вавилоне. Широкое распространение получил институт посредничества на востоке – в Китае и Японии. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон через диалог, даже с использованием посредника, намного выше, чем решение проблемы государственным судом. Дальнейшее развитие института посредничества происходило в Древней Греции, где медиаторы были известны как proxenetas, а затем и в Древнем Риме, начиная с Дигестов Юстиниана, появилось законодательное закрепление положения медиаторов. В римском праве они именовались по разному: internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres, и наконец mediator[101].

Во Франции в XVII веке медиация как способ примирения сторон стала предварительной процедурой перед обращением в суд. Оно имело самую широкую сферу применения. Соглашения при содействии третьих лиц достигалось, в том числе, по спорам из причинения ущерба, по насильственным правонарушениям. Такая процедура примирения была закреплена Гражданским процессуальным кодексом Франции, вступившего в силу в 1807 году. При этом интересным представляется тот факт, что закон запрещал юристам участвовать в примирении в качестве представителей или консультантов сторон. Считалось, что юристы лишь мешают достижению мира между сторонами спора.[102]

Однако медиация в современном её виде возникла в США в XX веке. Её возникновение предопределялось многочисленными факторами лежащими в различных социальных плоскостях: праве, экономике, культуре. К началу XX века в стремительно развивавшейся американской экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Без быстрого разрешения споров возникала угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия целых фабрик. Тогда государство предложило участникам споров министерство труда в качестве нейтрального посредника. В 1947 году для выполнения этой задачи был создан специальный федеральный орган – Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS), который действует и сегодня. Впервые был употреблён термин «медиация». По мнению И. Риссе эта первоначальная форма медиации ещё не имела характера самостоятельной процедуры разрешения споров, но, несомненно, именно она заложила основу для дальнейшего развития этого института[103].

Второй предпосылкой к возникновению медиации было появление в конце 60-х гг. таких организаций как «Neighborhood Justice Centers» и «Community Mediation»[104]. Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями, а также малообеспеченными лицами. Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определённому кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в государственный суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа. Тем самым гражданам обеспечивался доступ к правосудию. К тому же ответственность за разрешение споров теперь возлагалась на самих граждан, а не перекладывалась на государственные суды.

Третьей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м годам. А именно некоторые его негативные стороны. Во-первых для обеих сторон были неизбежны расходы, связанные с судебным разбирательством споров: в частности оплата услуг адвокатов. В экономических спорах, которые носят комплексный характер, эти неизбежные расходы на адвокатов достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс по срокам становился чрезмерно затянутым. К тому же оценка исхода процесса была затруднена непредсказуемостью решения жюри. В начале 70-х годов в связи с расширением движения американского общества за гражданские права произошёл огромный рост числа судебных исков. Под таким давлением со стороны общества судебная система потеряла возможность эффективно реагировать на многочисленные судебные иски. В связи с этими процессуальными недостатками, обращение предприятий к альтернативным формам разрешения споров стало попыткой отойти от американского гражданского процесса. Как пишет Е.Н. Носырева: «Хотя обращение к правосудию и является привычным для американцев, но оно всегда сопряжено с трудностями, которые связаны как со структурой самой судебной системы, так и с высоким уровнем её формализма»[105].  К тому же в США с удивлением обнаружили, что 90% всех судебных дел завершаются мировым соглашением. Но для этого сторонам приходится потратить несколько лет и значительные суммы денег. Это происходит из-за того, что стороны в начале процесса переоценивают свои шансы на успех, в особенности под влиянием адвокатов. В итоге нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становятся просто исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества ADR казались очевидными.

Медиация превратилась в самостоятельную процедуру лишь с середины 70-х годов. В 1976 г. В США прошла Конференция, связанная с юбилеем известной работы Роско Паунда (Roscoe Pound) «О Причинах общего недовольства организацией правосудия»[106], вышедшей за 70 лет до этого. На самом высоком уровне обсуждалась критика в адрес государственной системы правосудия. Основной вопрос дискуссии заключался в возможностях реформирования дорогого и загруженного судебного процесса. В связи с этим внимание было обращено на альтернативные процедуры разрешения споров. Был создан специальный комитет для разработки данной идеи, инициирован ряд пилотных проектов.

Одновременно происходило теоретическое изучение альтернативных способов разрешения споров. Вместо неконструктивной критики судебной модели учёные попытались объяснить, почему двухсторонние переговоры участников спора до этого времени заканчивались неудачей. Именно глубокое изучение процедуры переговоров позволило выделить медиацию как самостоятельную теоретическую и практическую конструкцию. Теоретические основы медиации были созданы так называемой Гарвардской концепцией. В 1981 г. Роджер Фишер и Уильям Ури, профессора Гарвардской школы права, опубликовали результаты своих исследований под заголовком «Getting to Yes»[107]. Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов.

В 1990 году Конгресс США принял Закон «О реформировании гражданского судопроизводства»[108], согласно которому на федеральные суды была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к медиатору. Так же поддержку альтернативным способам разрешения споров вообще и медиации в частности оказало американское юридическое сообщество. После начала утверждения АРС в американском обществе при Американской ассоциации адвокатов был создан временный специальный комитет по разрешению мелких споров, который впоследствии был преобразован в постоянный комитет по альтернативному урегулированию споров.  Параллельно с данным процессом медиация развивалась и во внесудебной области. И сегодня медиация является неотъемлемой частью американской культуры.

Первыми после США медиацию восприняли страны англосаксонской правовой системы (Великобритания, Австралия). Причём в различных странах медиация сначала использовалась в какой-либо одной сфере, где накопившиеся проблемы были наиболее многочисленными, а судебная форма их разрешения наименее эффективной. И лишь затем она начинала распространяться на всю сферу социальных конфликтов. Так в Великобритании медиация нашла своё первичное применение в разрешении трудовых споров. В этих целях с 1976 года действует Консультативная служба примирения и арбитража (Advisory Conciliation and Arbitration Service), задачами которой являются: содействие улучшению промышленных отношений, в особенности поддержка коллективно-договорного процесса[109]. В Австралии же наиболее оперативного разрешения требовал вопрос защиты прав коренного населения, которое посредством инициирования многочисленных судебных процессов пыталось защитить своё право на культурную автономию. Для этого в рамках Национального суда по правам коренного населения была установлена возможность первоначального направления исков судьёй  на рассмотрение с участием посредника[110].

В странах континентального правопорядка, медиация начала развиваться немного позднее, однако на сегодняшний день уровень её развития не уступает передовым достижениям в США или Великобритании.

На сегодняшний день существует множество различных определений медиации. Например, А.Н. Полухина считает, что медиация это такое завершение конфликта, в котором участвует третья сторона, не заинтересованная на прямую в его исходе.[111]

В.Ф. Яковлев видит медиацию как деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения.[112]

С точки зрения конфликтологии медиация понимается, как «процесс, позволяющий конфликту двигаться в сторону его разрешения. Это целенаправленное вмешательство, способное сначала ослабить конфликт, затем подготовить почву для принятия взвешенных решений, и, наконец, разрешить такую проблему»[113].

В соответствии с проектом Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых аспектах медиации в гражданской и  предпринимательской сфере»[114], «медиация» определяется как «всякая процедура, независимо от способа ее обозначения, в которой двум или более сторонам спора содействует третья сторона для достижения соглашения по спорному вопросу, независимо назначена ли эта процедура по инициативе сторон, рекомендована или предписана судом или национальным правом государства-члена». В том же документе термин «медиатор» означает всякое третье лицо, проводящее медиацию, независимо от его наименования или профессии в соответствующем государстве-члене и от способа, которым он назначается для проведения медиации. Эти определения весьма широки и универсальны, так как они должны быть одинаково применимы ко всем странам-членам ЕС, то есть учитывать существующие особенности медиации в различных правопорядках.

Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в ст. 2 определяет рассматриваемую процедуру как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.[115]

В США распространено определение медиации как усовершенствованной формы переговоров, которая представляет собой процесс урегулирования разногласий между сторонами при помощи третьего независимого участника – посредника или «медиатора». Суть данной процедуры заключается в том, что посредник, используя определенную методику, профессиональный опыт, специальные знания, психологические приёмы оказывает сторонам содействие и способствует достижению между ними взаимоприемлемого соглашения[116]. В этом определении происходит уточнение тех действий, которые совершает посредник для достижения целей медиации, и, хотя, они сформулированы предельно абстрактно, но уже позволяют сделать выводы относительно профессиональных качеств медиатора и рода его деятельности.

В России также распространенным является определение медиации, выработанное Научно-методическим центром медиации и права, которое определяет медиацию через основные признаки и принципы. Медиация – «это  альтернативный метод разрешения споров, при участии третьей нейтральной беспристрастной стороны – медиатора (посредника), оказывающей содействие сторонам, вовлеченным в спор и добровольно участвующим в процедуре медиации, с целью выработки взаимоприемлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора, на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы»[117]. Данное определение построено через перечисление основных признаков медиации. Последняя же его часть закрепляет психологическую основу процедуры, делая акцент на том, что все действия и заявления каждой из сторон направлены, прежде всего, на защиту собственного интереса, а значит они подлежат толкованию с точки зрения хорошо/плохо, правильно/неправильно и др. «Задача медиатора состоит не в том, чтобы вынести решение третейского суда или приговор. Скорее от самих сторон конфликта зависит выработка решения, оптимально соответствующего их интересам»[118]. 

Особая сущность медиации легче всего проследить в сравнении с другими способами разрешения споров, такими как: разрешение спора государственным или третейским судом; модерация; посредничество в рамках судебного примирения.

Если стороны приняли решение о рассмотрении их проблемы судом, то в возникшем процессе они жертвуют большей частью своих дискреционных полномочий. Независимо от того, идёт ли речь о государственном или третейском суде, именно ему будут принадлежать полномочия по ведению процесса и принятию решения. Суд определяет, когда процесс начнётся и когда закончится, по каким вопросам будет вестись дискуссия, а какие моменты в конфликте не подлежат рассмотрению, каким образом будет проведен процесс и каков будет его результат. Суд принимает решение по делу и представляет его сторонам. Заявитель признаёт авторитет (третейской) судебной власти и высказывает желание подчиниться его мнению. При использовании третейского суда стороны обладают большей свободой в определении вышеуказанных условий, однако сама модель, по которой лицо, не являющееся стороной в споре, принимает решение по существу спора, а стороны обязаны подчиниться ему, остаётся неизменным. Отличие медиации от арбитража лучше всего отражаются следующим высказыванием: «Медиация – это консультативная функция, а арбитраж – судебная. Медиация рекомендует, а арбитраж решает»[119].

В противоположной модели стороны встречаются для полностью добровольных переговоров. С этой целью они привлекают в качестве модератора (от латинского moderare – «сдерживать») третье лицо. Основная функция модератора состоит в предоставлении каждой стороне слова, обеспечении предметной атмосферы переговоров и устранении конфликтных ситуаций между сторонами. Он контролирует процесс переговоров с тем, чтобы стороны смогли понять позиции друг друга, получить возможность сформулировать свои цели и намерения. «Модератор должен выступать сдержанно, умеренно, как бы на втором плане, но ни в коем случае не навязчиво, властно, не оказывая давления на стороны»[120]. В случае модерации автономия сторон носит ярко выраженный характер, однако, отсутствуют конкретные перспективы по достижению прочного соглашения между сторонами.

Медиаторами в судебных залах, кабинетах адвокатов и нотариусов чаще всего являются профессиональные юристы. Они определяют важнейшие этапы процесса, выдвигают сторонам предложения, дают советы правового характера, а также формулируют возможное соглашение. Их действия предполагают создание квалифицированной основы переговоров, а не только их модерацию. Однако эти юристы не обладают специальными познаниями для оказания поддержки при достижении соглашения

Медиация, по утверждению проф. Фон Шлиффен подрывает традиционную формулу «или автономия или справедливое удовлетворение требований»: Если  спор будет решаться при полной автономии сторон, то есть без каких-либо правил и поддержки со стороны третьего лица, перспективы достижения прочного консенсуса невелики. И наоборот – чем более разумным и справедливым должно быть разрешение конфликта, тем меньше при этом за сторонами оставляется дискреционных прав»[121]. Процедура медиации же предлагает сторонам не только сохранение значительного объёма их полномочий при ведении переговоров, но одновременно и высокие шансы на приемлемое разрешение конфликта.

Стороны наделяют медиатора точно определённым объёмом процессуальных полномочий, не больше и не меньше. Он не вправе ни судить, ни примирять, ни делать заключений, ни давать оценок, ни представлять сторонам проекты решения, он не вправе принимать никакого решения, которое затрагивало бы по существу разрешаемую проблему. «Медиатор сопровождает стороны на пути устранения конфликта, но не ведёт их по нему»[122]. Решение является не навязанным извне актом уполномоченного органа, а результатом совместной работы сторон, то есть исходит исключительно от них самих. «Ответственность за достижение соглашения лежит на самих сторонах, у медиатора нет полномочий решать проблемы вместо сторон»[123]. Достигнутое решение будет исполнено, потому что оно выгодно для самих сторон, а не, потому что они опасаются санкций. К тому стороны не только достигают приемлемого решения, но и создают возможность для укрепления и развития их дальнейших деловых отношений, в то время как вынесение решения судом зачастую не только не прекращает конфликт, но и делает невозможным дальнейшие деловые отношения между сторонами, так как не было достигнуто их реального примирения.

Стремительное развитие института медиации предрешило его разделение на различные типы и модели. В различных государствах существуют отличные друг от друга модели медиации, что обусловлено различными правовыми и деловыми традициями, а также менталитетом населения. Различия в основном касаются таких вопросов как: сфера применения медиации, подготовка медиаторов, представители каких профессий не могут являться медиаторами и т.д. Однако мы всё ещё можем говорить о медиации как о едином институте, благодаря тому, что в основе всех различных моделей медиации лежат основные принципы, которые позволяют чётко отграничить медиацию от других способов разрешения споров. Попытаемся проанализировать основные начала (принципы) медиации:

 

Добровольность.  Данный принцип существует сразу в нескольких аспектах. Во-первых, ещё до начала процедуры медиации стороны добровольно, посредством заключения соответствующего соглашения, выражаю согласие на участие в процедуре медиации. Так же этот принцип распространяется и на саму процедуру и реализуется на этом этапе в возможности в любой момент прекратить процедуру без каких либо объяснений. В-третьих, добровольность проявляется на этапе выработки и принятия решения, которое не может быть навязано стороне. В-четвертых, уже после окончания процедуры медиации исполнение достигнутого решения так же является добровольным и не подлежит принудительному исполнению.

Однако в настоящее время существует спор относительно так называемой принудительной медиации. Во многих странах медиация стала весьма эффективным средством для разгрузки судов от дел, в отношении которых велика вероятность, что они закончатся примирением сторон. Так, несколько федеральных штатов США имеют правило, что дела о расторжении брака рассматриваются в суде только тогда, когда уже была проведена медиация.[124] В Англии и Уэльсе суд вправе наложить на участников спора финансовые санкции в случае, если они отказались от медиации.[125] В Аргентине с 1995г. обязательная медиация установлена для большинства исков.[126]

Директор британского Центра эффективного разрешения споров (CEDR) К. Маки считает, что «медиации необходима некоторая внешняя сила, рычаг поскольку стороны, находясь в конфликте, не горят желанием садиться за один стол и приступать к обсуждению»[127]. Законодатели большинства стран всё-таки не стали нарушать принцип добровольности в проведении медиации и наделили судей лишь полномочиями рекомендовать сторонам обратиться к процедуре медиации, что влечёт за собой приостановление производства по делу. Однако в Великобритании в 1999 году была проведена реформа гражданского судебного процесса. Основным нововведение, которое способствовало широкому распространению медиации, стала норма, в соответствии с которой стороны, отказывающиеся проводить медиацию без объективных причин, могут быть подвергнуты штрафным санкциям со стороны суда (суд может возложить все издержки по ведению процесса на ту сторону, которая не выполняет свои обязательства о сотрудничестве). В настоящее время законодатели многих стран склоняются к данной концепции медиации и полномочия судов по принуждению сторон обращаться к медиатору могут увеличиться.

 

Нейтральность (добросовестность, беспристрастность). Данный принцип означает, во-первых, что медиатор не заинтересован в выигрыше ни одной из сторон (является объективным), а во-вторых, не выражает собственной позиции по вопросу относительно разрешения спора по существу (не даёт советы, не принимает никаких решений). Так же некоторые исследователи относят суда и нейтральность медиатора относительно исхода процесса. Суть данной позиции состоит в том, что целью медиации является  в первую очередь содействие коммуникации сторон, помощь сторонам в осознании своих интересов и интересов друг друга. В отношении же достижения/недостижения соглашения по результатам медиации, медиатор должен быть нейтрален, так как это будет лишь следствием качественно проведённой процедуры и медиатор не должен всеми силами стремиться к определённому результату – примирению сторон или др. Для медиатора главное, чтобы стороны могли сами договориться и выработать соглашение, пусть даже такое, которое, по каким-либо причинам, не устраивает самого медиатора.[128]

В то же время, Европейский кодекс поведения для медиаторов[129] в ст. 2 разделяет понятия нейтральности и беспристранстности. Так, беспристрастность предполагает, что медиатор действует абсолютно объективно по отношению к каждой из сторон и стремится предоставить услуги каждой из сторон относительно того, что касается медиации одинаковым образом, с уважением к процессу медиации. Независимость и нейтралитет в соответствии с Европейским кодексом поведения для медиаторов означает, что медиатор не вправе действовать или, если он начал действовать, продолжать действовать, без выяснения предварительно всех обстоятельств, которые могут или могли бы повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов.

 

Конфиденциальность.

Конфиденциальность медиации является важным отличием данной процедуры от судебного процесса, в отношении которого в качестве общей нормы установлен принцип публичности. В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (п. 1 ст. 123 Конституции России, ст. 9 Закона о судебной системе[130], ст. 10 ГПК РФ, ст. 11 АПК РФ) разбирательство в суде является открытым за исключением случаев предусмотренных федеральным законом. Это связано с тем, что судопроизводство в государственных судах защищает не только интересы обратившихся сторон, но, как справедливо отмечает А.Ю. Свечинская, общественные (публичные) интересы по осуществлению контроля за правосудием.[131]

Принцип конфиденциальности в медиации имеет двоякое значение. Во-первых, сам факт участия сторон в процедуре медиации является конфиденциальным, что выгодно отличает медиацию от рассмотрения спора в суде, которое становится достоянием гласности. Во-вторых, в ходе процедуры медиатору и сторонам нередко становится известна информация, которую сами стороны считают конфиденциальной. Обычно вопросы о конфиденциальности всей полученной в ходе процедуры информации специально оговариваются в соглашении заключенном между сторонами и медиатором. В некоторых странах медиаторы не подлежат допросу в качестве свидетелей. Например в США важным положением Закона о медиации является п. 3 ст. 5, которая устанавливает ограничения на использование информации, полученной в ходе процедуры медиации, в судебном или третейском разбирательстве. Причем, гарантии конфиденциальности предоставляются независимо от того, в какой форме выражена данная информация, и независимо от того, связано ли судебное или третейское разбирательство со спором, который явился предметом примирительной процедуры.[132].

Проект Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых аспектах медиации в гражданской и  предпринимательской сфере»1 содержит статью 6 именующуюся «Допустимость доказательств в гражданском процессе», в которой закреплены основы свидетельского иммунитета медиатора и доказательственного статуса показаний медиатора:

«Медиатор как и всякое иное лицо, участвующее в предоставлении медиационных услуг, не может предоставлять в гражданском судебном процессе свидетельства или доказательства, затрагивающие какой-либо из следующих аспектов:

А) предложение стороны прибегнуть к медиации или факт, подтверждающий, что сторона намеревалась участвовать в медиации;

Б) выраженные позиции или сформулированные стороной медиации предложения по поводу возможного разрешения спора;

В) заявления или признания, сделанные стороной во время медиации;

Г) предложения, сделанные медиатором;

Д) факт, что сторона высказывала намерение принять предложение по разрешению спора, выдвинутое медиатором;

Е) документ, разработанный исключительно для целей медиации.

<…>Разглашение информации, предусмотренной пунктом 1, не может быть предписано судом или иным органом в рамках гражданского процесса и, если данная информация предложена как доказательство в нарушение пункта 1, такие доказательства считаются недопустимыми. Тем не менее, такая информация может быть разглашена или принята как доказательство:

А) в той мере, которая необходима для применения или осуществления полюбовного соглашения, непосредственно проистекающего из медиации,

Б) по настоятельному требованию публичного порядка, в особенности, чтобы обеспечить защиту детей или воспрепятствовать всякому покушению на физическую или психическую неприкосновенность лица,

В) если медиатор или стороны дадут на это согласие.»[133]

 

Равноправие и равенство сторон. Первый аспект данного принципа (равноправие) состоит в том, что стороны имеют равные права в рамках переговоров и в принятии решений. Равенство же заключается в том, что сами условия проведения медиации должны исключать ситуации,  при которой одна сторона будет доминировать над другой. В обязанности медиатора входит обеспечение психологического баланса между сторонами, устранение психологического давления одной стороны на другую. Данный принцип является особенно важным, когда сторонами в медиации являются лица, между которыми вне процедуры существуют отношения власти-подчинения (Работник и работодатель и др.) или просто психологического доминирования или зависимости (родители и ребёнок и др.), что может негативно отразиться на процессе переговоров и принятии решения. Медиатор должен обеспечивать равноправие всех сторон процедуры медиации и не должен позволять одной или нескольким сторонам оказывать какое-либо давление в принятии решений на противоположную сторону.[134]

Названные принципы можно выделить в качестве основных. Однако некоторые выделяют такие принципы, как Ответственность сторон (а не медиатора) за принятие решения; Прозрачность (транспарентность) процедуры медиации для сторон (то есть стороны должны иметь полное представлении о сущности процедуры, действиях медиатора, своей роли); Сотрудничество (в противовес судебному принципу состязательности); Долгосрочность и жизнеспособность принятого решения (что по нашему мнению является скорее следствием, чем принципом). 

 

§ 2. Опыт применения процедуры медиации в зарубежных государствах

Итак, медиация является эффективным институтом для разрешения конфликта, который возник в недрах гражданского общества в результате активных поисков со стороны граждан и организаций нового инструмента по разрешению споров. Как это было продемонстрировано ранее, медиация позволяет компенсировать как органически присущие, так и современные недостатки судебного способа разрешения споров. Однако говорить о том, что судебный способ разрешения споров изжил себя или о том, что медиация является универсальным способом, спасающим от всех бед, было бы некорректно. Судебная власть является неотъемлемой частью в системе правового государства и до тех пор, пока государство продолжает существовать, судебная система не исчезнет. Она будет развиваться и эволюционировать, однако сохранит свою судебную сущность. Медиация так же пригодна во многих случаях, но далеко не всегда, это не панацея, а просто хороший инструмент, дающий прекрасные результаты, если он применяется в подходящей ситуации. В случаях, когда конфликтная ситуация затрагивает интересы государства или общества в целом (уголовные преступления и др.) и интересы частных лиц или групп лиц не играют особой роли, здесь должен использоваться судебный механизм. Однако внедрение медиации в Российскую правовую систему поможет решить ряд назревших проблем в судебной системе, например проблему перегруженности судов делами, которые вполне могли бы быть разрешены с помощью медиации. Очень показательным на наш взгляд является сравнение, которое приводит Е.Н. Носырева: «Ориентировать правовую систему на урегулирование споров исключительно с помощью длительного и дорогостоящего судебного механизма – это всё равно, что рассматривать хирургическую операцию как единственное средство лечения болезни. Судебная процедура, как и хирургическая операция, должна применяться лишь тогда, когда это действительно необходимо или когда иные, альтернативные методы оказались безуспешными»[135]. Теперь необходимо проанализировать в каких сферах и при каких условиях может применяться медиация.  

Первоначально медиация параллельно развивалась по нескольким направлениям: посредничество и примирение в семейных делах и спорах между соседями, в трудовых спорах и в предпринимательских отношениях внутри торгового сообщества.

Как показывает мировая практика, медиация весьма эффективна при разрешении гражданско-правовых и коммерческих споров. Особенно развиты примирительные процедуры в англосаксонской системе права, также медиация широко распространена и в странах континентальной Европы. В рамках Европейского сообщества в последнее десятилетие наблюдается тенденция обращения к медиации как одной из возможности обеспечения защиты прав, свобод и интересов участников общественных отношений. В частности, в 2002 г. Европейской комиссией была разработана Зеленая книга по вопросам альтернативного разрешения споров в гражданском и коммерческом праве[136]. Распространение медиации в предпринимательской сфере обусловлено, прежде всего, тем, что сообщество предпринимателей стремится к тому, чтобы все конфликты между его участниками решались внутри самого сообщества и не выносились на суд государства. К тому же сообщество заинтересовано в дальнейшем сохранении и укреплении партнёрских связей между его участниками, а победа в суде одного и поражение другого ведёт зачастую к дальнейшей эскалации конфликта и влечёт за собой невозможность продолжения партнёрских отношений. Процедура медиации удовлетворяет почти все требования делового сообщества и поэтому успешно применяется в этой области уже много лет.  Одновременно растёт число применения процедуры медиации в такой гражданско-правовой сфере, как наследственное право, в частности в спорах связанных с наследованием собственности предприятий. Кроме того, при разрешении экономических споров с помощью посредничества стороны могут быть спокойны за сохранение своей репутации, поскольку процедура эта неформальная, в отличие от формального судебного процесса, который может получить довольно широкую огласку. Вопрос репутации и имиджа является на сегодняшний день немаловажным, а в некоторых сферах рынка определяющим, так на рынке страховых услуг «если спор возник между страховыми или перестраховочными компаниями, страховыми брокерами, то в интересах сохранения конкурентных преимуществ, позитивного имиджа на страховом рынке необходимо оперативное и конфиденциальное разрешение противоречий»[137]. также любой иск – это приостановление, либо торможение хозяйственной деятельности, которая, в свою очередь, сильно зависит от малейших колебаний. А медиация как неформальное рассмотрение, минимизируют затраты времени. К тому же применение медиации не лишает стороны права не обращение в суд, «стороны всегда имеют право обратиться в суд или арбитражный суд, если медиация, по их мнению не даст результат, на который они рассчитывали»[138].

С 80-х годов медиация начала применяться в семейных делах в европейских странах. Так, по утверждению руководителя международного департамента Высшего совета нотариата Франции Эрве Клер, сегодня около 80% всех судебных решений о расторжении брака выносятся по основанию «взаимной вины» и, хотя данная процедура была недавно реформирована, она нередко предоставляют тому, кто пострадал от развода, возможность «взять реванш», что часто приводит к бесконечным судебным разбирательствам[139]. Здесь ситуация чревата психологическими травмами для супругов и в особенности для детей. Решение суда не могло предотвратить такие травмы, и выход был найден в процедуре медиации. Например, в Германии медиация применяется в делах об обеспечении воспитания и содержания детей, а также вопросах раздела имущества, то есть финансовых последствиях развода. Действует Федеральная рабочая группа по семейной медиации (BAFM), которая занята подготовкой квалифицированных медиаторов, а также разработкой различных директив и правил в области семейной медиации.

Применение медиации в трудовых спорах началось ещё в США в первой половине XX века и затем успешно развивалось и распространялось по всему миру. Здесь медиация применяется в ходе переговоров между работниками и работодателями, для предотвращения таких негативных последствий, как забастовки или массовые увольнения. Механизм разрешения трудовых споров посредством медиации эффективно применяется на западе, так в 2006-2007 гг., согласно отчёту Консультативной службы примирения и арбитража Великобритании, она участвовала в коллективном примирении более чем в 90 % разногласий, причём примирение во всех без исключения крупных коллективных трудовых спорах осуществлялось с участием службы. Приблизительно 40 % случаев участия Службы в примирении происходит по совместному заявлению работодателей и профсоюзов и около 90 % завершенных дел приводит к определенному прогрессу в урегулировании разногласий[140]. Так же весьма эффективно применение медиации во внутрикорпоративных спорах. Здесь медиация помогает сохранить единство в управлении компанией, разрешая конфликты между участниками и сохраняя деловые отношения. Во многих крупных корпорация в штате уже появилась должность медиатора.

Весьма интересна практика применения медиации в административных делах. Во многих землях Германии медиация давно применяется в административных судах, несмотря на отсутствие федерального законодательства по этому поводу. Также административно-правовая медиация выделена в самостоятельный вид в Нидерландах и Швейцарии. В Германии административная медиация построена по следующей модели: судья в случае спора гражданин или организации с государственным органом вправе рекомендовать сторонам обратиться к процедуре медиации, причём проводит её судья того же суда, который не участвовал в рассмотрении дела[141]. Хрестоматийным примером применения медиации в административном споре стало дело по конфликту связанном с Венским аэропортом, где многосторонний спор был весьма эффективно разрешен с помощью медиации.

Медиация по уголовным делам служит основным средством примирения между преступником и потерпевшим и применяется во многих европейских странах по уголовным делам небольшой тяжести. В Германии есть термин «примирение жертвы и преступника». В английском языке это называется «поддержкой жертвы»[142].  Например, в Великобритании медиация рассматривается как альтернатива уголовному преследованию. В Лидсе специальная служба медиации отбирает из Суда Короны дела только тех лиц, которые готовы письменно признать свою вину (в этом случае, как известно, не проводится судебное следствие) и согласны на применение примирительных процедур. Далее проводится примирительная процедура, когда медиатор-посредник встречается поочередно с потерпевшим и лицом, подлежащим уголовному преследованию, пытаясь найти путь к компромиссу. Формы возмещения могут быть самые разнообразные, что вообще характерно для любых типов медиации: уплата денежной суммы, письменные извинения, возмещение вреда собственным трудом на благо самого потерпевшего или общества в целом. В случае успеха медиации и заключения соответствующего соглашения полиция отказывается от уголовного преследования и не дает делу дальнейший ход, ограничиваясь обычно предупреждением (формальным или официальным)[143]. Медиация широко используется для урегулирования конфликтов между несовершеннолетними правонарушителями и потерпевшими. «Более редкими являются приёмы медиации между взрослыми преступниками и жертвами (родственниками жертв), особенно в тяжелых криминальных случаях. Тем не менее, за рубежом уже практикуется опыт успешного применения этого метода даже при таких тяжких преступлениях, как изнасилование или убийство[144].

Широкое распространение применение медиативных технологий получило также в рамках международного публичного права, то есть в переговорах между государствами. Например, при переговорах между странами участницами ЕС весьма эффективно применяется медиация.

С другой стороны стоит обозначить некоторые характерные ситуации, в которых медиация не будет иметь успеха. Прежде всего, эта ситуация, в которой стороны или одна из сторон не заинтересованы в разрешении конфликта вообще. Ведь иногда само состояния юридического спора имеет для одной из сторон определённые выгоды, и она стремится продлить его, а не прекращать. Медиация имеет эффект только если обе стороны заинтересованы в прекращении состояния конфликта (тот факт что каждая из сторон заинтересована в его окончании в свою пользу в ущерб интересам другой стороны не является критичным для медиации). Частным случаем отсутствия интереса в разрешении спора на процедуре медиации является попытка одной из сторон добыть как можно больше доказательств относительно позиции другой стороны, её намерений, имеющихся доказательств, чтобы затем использовать эту информацию против неё (например, в суде). Так же медиация имеет эффект лишь при работе с теми лицами, которые самостоятельно принимают решение (относительно спорного вопроса). Поэтому медиация с использованием представителей является бессмысленной и не приносит результата. Таких ситуаций существует множество, что ещё раз подтверждает тот факт, что медиация не является панацеей. Она должна применяться в определённых спорах, в определённое время и с участием определённых сторон (медиантов). Однако тот факт, что в 90 % случаев использования медиации в США, она дала положительный эффект, говорит о том, что общество осознало потенциал медиации и сферы её применения.

Профессор из Австралии Н. Александр выделяет четыре основных подхода к правовому регулированию института медиации:

Рыночный контракт – законодательство и государственное регулирование в данном случае отсутствует, равно как и какие-либо централизованные структуры. Основной структурой является частный договор, регулирующий отношения между сторонами и медиатором.

Частная коллективная саморегуляция – ассоциации и секторы вырабатывают стандарты и принципы регуляции, которые не имеют статуса закона, но, по сути дела, выступают как принятый обычай.

Рамочная регуляция – создаются некие структуры общего направления, в рамках которых младшие структуры должны сами организовывать себя и регулировать уже отдельные детали медиации.

Административный подход – медиация получает законодательное закрепление как самостоятельный институт, а также во взаимоотношении с судебными и административными структурами[145].

Автор классификации указывает, что основной тенденцией является повсеместное движение от рыночной к административной модели регулирования. Так в США изначально медиация развивалась как инструмент свободного рынка не урегулированный законодательством, однако впоследствии она получила регулирование на уровне отдельных штатов, а затем был принят и федеральный закон. В странах Евросоюза медиация так же начала развиваться, начиная с рыночной модели, однако это развитие шло медленно и законодатели, вдохновленные положительными результатами применения медиации в США, решили ускорить данный процесс посредством первоначального издания рекомендательных и модельных актов на уровне всего Евросоюза, а затем на их основе стали приниматься законодательные акты на государственном уровне. Так же проф. Александр указывает на две существующие модели регулирования медиации: либо принимается общий закон о медиации, либо медиация получает самостоятельное регулирование в рамках различных отраслей права и законодательства [146]. Рассмотрим в качестве примера различные подходы к регулированию медиации на примере нескольких государств.

В США на родине медиации до недавнего времени насчитывалось более 2000 законов  (федеральных и штатов) так или иначе связанных с посредничеством. Некоторые из них только санкционируют использование посредничества по определенным категориям дел, другие, наоборот подробно регламентируют отдельные аспекты данной процедуры[147].  Наличие такого множества законов создавало непростую ситуацию. С одной стороны они способствовали развитию и распространению процедуры медиации, с другой, их количество и разница в регулировании порождали ситуацию неоднозначного, а иногда и противоречивого регулирования законодателем процедуры посредничества. Данные проблемы породили необходимость кодификации на общефедеральном уровне. В связи с этим Национальная конференция уполномоченных по разработке унифицированного американского законодательства в сотрудничестве с американской ассоциацией адвокатов подготовила проект Единообразного закона о посредничестве (Uniform Mediation Act). Данный закон был принят Национальной конференцией в августе 2001 г., а в начале 2002 г. был утверждён Американской ассоциацией адвокатов и передан для рассмотрения и принятия в законодательные органы штатов[148]. Данный закон является весьма лаконичным и состоит всего из 16 статей[149]. По сути, он является модельным законом для отдельных штатов. Единообразный закон регулирует вопросы, которые имеют публично-правовое значение и не могут быть переданы на рассмотрение сторон (например, процессуальные последствия посредничества в других юридических процедурах). В законе даны основные определения, такие как посредничество, посредник, посредническая информация и др. Одним из наиболее важных вопросов, регулируемых данным законом, является вопрос о конфиденциальности информации полученной в ходе процедуры медиации. Эта информация законодательно защищается привилегией от разглашения. В законе сформулированы общие правила конфиденциальности информации и запрет на её использование в других юридических процедурах с определёнными исключениями (в основном связанными с защитой публичных интересов). Одновременно Американская арбитражная ассоциация, поддерживающая и развивающая АРС, разработала типовые правила урегулирования коммерческих споров с помощью посредничества (Commercial Mediation Rules)[150]. Данные правила носят рекомендательный характер, то есть стороны могут строить процесс в соответствии с этими правилами, а также дополнять или изменять их. Данная модель регулирования медиации прекрасно приспособлена именно к условиям правовой системы США, где традиционно высокую роль играет законодательство штатов, а федеральные законы носят в основном модельный характер. По этой причине данная модель не подходит для прямого «экспортирования» в другие правовые системы. Однако опыт США, страны, где традиционно сильны рыночные механизмы и вмешательство государства в дела общества происходит лишь при особой необходимости, показывает, что эффективность от медиации возрастает в разы, если она получает пусть рамочное, но  централизованное регулирование.

Несколько другой путь прошёл процесс законодательного регулирования медиации в Австралии. Первоначальным решением законодателя было – не принимать общенациональный закон о медиации. Была избрана вторая модель регулирования – по секторам, отдельным отраслям права. Данный подход во многом основывался на понимании того, что существуют различные формы медиации, применимо к различным сферам общественных отношений. По утверждению проф. Н. Александр: «Один из подходов к медиации в Австралии заключался не в том, чтобы однозначно определить медиацию, а, наоборот, включить в неё как можно больше моделей урегулирования конфликтов»[151]. Ещё одним принципиальным решением австралийского законодателя стало установление обязательной медиации по отдельным категориям дел. Изначально, когда медиация была установлена в качестве добровольной процедуры, она не дала ожидаемых результатов, так как граждане и организации неохотно обращались к непривычной процедуре. Тогда законодатель установил медиацию в качестве обязательной досудебной процедуры по ряду дел, и тогда медиация заработала на полную силу. Теперь эта процедура стала неотъемлемой частью правовой культуры австралийского общества и граждане обращаются к медиации уже не в качестве обязательной досудебной процедуры, а просто потому, что уверены в её эффективности. Но, по мнению специалистов, этого не произошло бы, если бы в своё время медиация не внедрялась принудительно.

В странах континентальной Европы, таких как Германия  и Австрия развитие медиации пошло по своей линии. Однако каждая страна осуществляет собственное, непохожее на другие регулирование. Так в Австрии в 2004 году был принят специальный закон о гражданско-правовой медиации[152], который объединил в себе нормы регулирующие процедуру медиации, рассредоточенные в различных нормативных актах. А в Германии нормы, регулирующие медиацию, сосредоточены на уровне Гражданского процессуального кодекса и отраслевых законов. Тесная связь между гражданским процессом и медиацией в Германии обусловлена тем, что эта страна более чем другие практикует так называемую судебную медиацию, которая осуществляется в рамках рассмотрения гражданско-правового спора в суде, а в роли медиатора выступает один из судей данного суда. Поэтому нормы права, регулирующие медиацию, содержатся именно в ГПК Германии. В Дании специальная Комиссия в рамках работы над общей реформой гражданско-процессуального законодательства сделала ряд законодательных предложений относительно общих принципов внесудебных процедур, а сейчас продолжает работу над рекомендациями по совершенствованию норм, направленных на взаимодействие АРС и государственного судопроизводства.

Одновременно тенденция интернационализации товарооборота привела к необходимости урегулирования использования медиации в международных коммерческих спорах. Эти факторы привели к возникновению так называемой транснациональной (международной медиации). Соответствующие нормативные акты стали приниматься на уровне международных организаций. Наибольший интерес представляют Типовой закон ООН о международной коммерческой согласительной процедуре[153] 2002 года и соответствующее законодательство Европейского Союза.

В 2002 году Комиссией ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) был принят Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре (Model Law on International Commercial Conciliation). Он был одобрен Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в национальном законодательстве. Он состоит из двух частей: самого Типового закона и Инструкции по его применению.  Закон состоит из одиннадцати статей, регулирующих основные понятия, принципы, порядок избрания примирителя (conciliator), процедуру примирения. Медиация в данном законе названа в числе основных примирительных процедур. Закон регулирует применение медиации в международных спорах, однако в нём самом сказано, что он подходит и для регулирования и внутригосударственной (domestic) медиации. Целями данного Типового закона являются: снизить затраты на разрешение спора, поощрять сохранение атмосферы сотрудничества между сторонами, предупреждать дальнейшие споры и вносить определённость в международную торговлю. Все формулировки закона являются весьма общими, однако они довольно чётко обозначают суть института примирения и основные его принципы, такие как: добровольность и автономия сторон, независимость медиатора, тайна медиации, отсутствие полномочий у медиатора принимать решение по делу. В Инструкции дано толкование закона самим Комитетом ООН по праву международной торговли, разъясняются основные преимущества института примирения  и даются рекомендации по имплементации Типового закона в национальное законодательство.

19 апреля 2002 года Комиссия ЕС, как орган, определяющий основные направления политики Сообщества в сфере законодательных инициатив опубликовала «Зелёную книгу»[154], посвященную альтернативным способам разрешения споров в гражданском и торговом праве, где предложила разработать кодекс поведения для медиаторов и обязательные положения по отдельным аспектам медиации в гражданских и коммерческих делах. Это издаваемый Комиссией документ, где излагаются жизненно важные вопросы, которые предполагается разрешить путём приятия нормативных актов на уровне Сообщества. Он публикуется в открытой печати и доступен всем сторонам. В ряде случаев именно Зелёные книги служат толчком к последующей законодательной работе. По результатам обсуждения Комиссия разрабатывает уже так называемую Белую книгу, которая фактически представляет собой программу мероприятий и подготовки соответствующих нормативно правовых актов. Как отмечают авторы Зелёной книги, она позволяет «ознакомить максимально широкий круг лиц с возможностями АРС, а также сделать инициативы государств ЕС и Сообщества в этой сфере более наглядными»[155].  

Европейский Кодекс поведения для медиаторов[156] был разработан инициативной группой практикующих посредников (представляющих более 30 европейских организаций имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров) при поддержке Европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 года. Этот кодекс определяет ряд принципов, которых медиаторы обязуются придерживаться добровольно под свою ответственность. В основном регулируются обязанности медиатора перед обратившимися к нему спорящими сторонами. Кодекс состоит из четырёх статей:

1. Компетентность и назначение медиатора – медиатор должен быть компетентным и иметь необходимые знания в сфере медиации. По требованию сторон медиатор должен предоставлять им информацию о своей предыдущей деятельности и опыте работы.

2. Независимость и беспристрастность – указаны обстоятельства, при которые могут повлиять на независимость и беспристрастность медиатора (личные или деловые отношения с одной из сторон, заинтересованность в результатах медиации и т.д.). Медиатор не вправе действовать если такие обстоятельства присутствуют.

3. Соглашение о проведении медиации, процесс, урегулирование спора и вознаграждение – посредник должен тщательно разъяснить сторонам суть процедуры медиации: процесс, правила относительно конфиденциальности, вознаграждения и т.д.

4. Конфиденциальность – вся информация, полученная медиатором должна храниться им в качестве конфиденциальной, за исключением случаев если это связано с требованиями закона или основ общественной политики.

22 октября 2004 года Комиссия ЕС представила проект предложения о разработке директивы по определённым аспектам медиации в гражданских и предпринимательских спорах. Данная директива ограничивает сферу действия медиации гражданскими и торговыми делами, содержит определение медиации, предоставляет судам возможность передавать дела на медиацию, призывает страны-члены ЕС обеспечить надлежащее качество медиации и облегчить исполнение соглашений, достигнутых в рамках медиации, а также регулирует вопросы конфиденциальности и истечения или приостановления срока давности.

Данные международные акты отличаются большой диспозитивностью. С одной стороны регулирование процедуры медиации и должно быть диспозитивным, так как основные права и обязанности сторон и медиатора регулируются заключаемым между ними соглашением. С другой стороны оба этих нормативных акта являются моделями для разработки национальных законодательных или корпоративных актов и поэтому ограничиваются минимумом правовых норм. Так в Кодексе поведения для медиаторов сказано, что организации, предоставляющие услуги медиации, могут разрабатывать более подробные кодексы, применяемые к конкретным сферам, таким как медиация в семейных делах или в сфере потребления.

 

§ 3. Развитие медиации и других АРС в России

 

Для нашей страны сам подход к разрешению конфликтов при помощи несудебных средств не является чем-то чуждым и далеким. Наоборот, в России с ее традиционным философским пониманием права как «минимума нравственности»[157], слабо развитой правовой культурой, приоритетом морали и религии в отношении права, разрешение споров вне государственных судов всегда являлось более предпочтительным. В нашем государстве (в отличие от США) никогда не было развитой традиции защиты своих прав через суд, даже наоборот, обращение в суд зачастую считалось постыдным и недостойным. Конечно, зачастую это приводило к неспособности граждан защищать свои права, к росту административного произвола и т.д., но в деле развития АРС в России именно этот фактор может сыграть существенную роль. Для стран Запада появление институтов АРС стало выходом из той тупиковой ситуации, в которой они оказались именно благодаря высокому развитию правовой культуры, стремлению каждого защищать свои права в суде и т.д. (перегруженность судов, рост числа адвокатских организаций, которые ради заработка только способствовали росту числа юридических конфликтов). А наша страна, которая всегда страдала не из-за переизбытка, а из-за недостатка правовой сознательности граждан, имеет гораздо больший потенциал для развития АРС, основанный на глубокой исторической и национальной традиции.

В нашей стране некоторые институты АРС возникали независимо и развивались параллельно с аналогичными институтами в странах Запада. К примеру, тот же третейский суд о котором речь шла ранее, появился в России, по утверждению историков, еще до пришествия варягов и являлся традиционным для славян способом разрешения многих споров[158].  Так, из письменных памятников XIV-XVI веков следует, что наши предки «судились перед третьим»[159]. Известный дореволюционный юрист, специалист по гражданскому процессу А.И. Вицын утверждал, что «Мы встречаем третейский суд у всех славянских народов, и у всех является он в пору первого зачатка гражданственности». «И обычай и княжеские указы в самой широкой степени допускали решение всевозможных споров и тяжб (за исключением душегубства и разбоя с поличным, подсудных наместникам) путем… третейского разбирательства[160]. В Уложении XV.5 Соборного Уложения «О третейском суду» 1649 г. впервые законодательно закреплена сила решения третейского суда, которое приравнивалось к решению государственного суда. Стороны признавали за судьями право «судить и всякие сыски сыскивать, по душам допрашивать» и обязывались добровольно подчиниться впоследствии их решению[161].

Политическое устройство Древней Руси (ее административная и экономическая раздробленность, отсутствие центральной власти, частные междоусобицы, войны и т.п.) – основная предпосылка развития третейского судопроизводства. К ним для урегулирования споров обращались простые граждане, князья для мирного разрешения конфликтов по справедливости между ними самими, а также между ними и жителями их княжеств. Нередко роль арбитра исполняли представители духовенства, вследствие своего общественного и нравственного авторитета[162].

            Третейские суды получили широкое применение в Российской Империи – в 1831 году Император Николай I утвердил Положение «О третейском суде Российской Империи». Этот суд был предназначен для урегулирования споров между членами какого-либо товарищества, а также вообще споров по делам акционерных компаний. Российское купечество всегда оказывало предпочтение не государственным, а третейским судам, так как судебный формализм и применение в судах исключительно буквы закона создавало значительные проблемы для торговой и предпринимательской деятельности в России. Третейский же суд в понимании как простых граждан, так и профессиональных предпринимателей всегда ассоциировался со «справедливостью» в большей степени нежели суд государственный.

            В Советском союзе, несмотря на слом всей старой государственной машины, отход от религии и старых моральных норм, не произошло повсеместного утверждения права. Наоборот, к этому институту новая власть изначально относилась довольно скептически, ассоциируя его с чем-то временным, с инструментом эксплуатации, который должен со временем отмереть. Поэтому предпочтение в социальном регулировании отдавалось новой социалистической нравственности и общественным органам.

            Тот же самый третейский суд не только не исчез, но и получил новое развитие – одним из первых декретов Советской власти стал Декрет о суде № 1 от 24 ноября 1917 г., в котором предусматривалась возможность для сторон «по всем спорным гражданским, а также частноуголовным делам» обращаться к третейскому суду, порядок деятельности которого определялся Декретом ВЦИК (Декрет о Третейском суде) от 16 февраля 1918 г[163].

            В период НЭПа институт третейского судопроизводства успешно использовался частными предпринимателями, заинтересованными, чтобы их споры по коммерческим операциям урегулировались профессионально, в кратчайшие сроки, конфиденциально и не становились достоянием общественности. В 1930 г. был образован МАК при Всесоюзной торговой палате и в 1932 г. Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Всесоюзной торговой палате СССР (в настоящее время – МКАС при ТПП РФ).

            Наибольшее же развитие методы АРС в Советском Союзе получили в рамках урегулирования споров в трудовых отношениях. Здесь действительно отечественный законодатель существенно опередил западные государства. И это неудивительно, если учитывать то отношение к труду, производству, статусу рабочего и трудового коллектива, которое существовало в Советском Союзе. Среди рабочих развивалась самостоятельность, ответственность, инициативность. Предприятия представляли собой модели общества, в рамках которого многое осуществлялось посредством саморегуляции. Так еще в 1928 году постановлением ЦИК и СНК СССР № 494 утверждены Правила о примирительно-третейском судебном рассмотрении трудовых конфликтов, в соответствии с которыми большая часть трудовых споров могла быть разрешаема в третейских судах, специально создаваемых для этого. Этот институт аналогичен трудовым арбитражам, существующим в Великобритании и США.

            Одним из советских ноу-хау в сфере разрешения споров вне суда, были так называемые товарищеские суды, действовавшие в трудовых коллективах. Их деятельность регулировалась Положением о товарищеских судах, утвержденном Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 11 марта 1977 г. «Товарищеские   суды  -  это   выборные  общественные органы,  призванные активно содействовать воспитанию граждан в духе коммунистического   отношения   к   труду,  бережного  отношения  к социалистической собственности, соблюдения правил социалистического общежития,  развития  у  них  чувства  коллективизма и товарищеской взаимопомощи, уважения достоинства и чести советских людей. Главное в   работе  товарищеских  судов  -  предупреждение  правонарушений, воспитание  людей  путем  убеждения  и  общественного  воздействия, создания   обстановки   нетерпимости   к   любым   антиобщественным поступкам»[164]. Они имели право рассматривать гражданские, дисциплинарные, административные и даже мелкие уголовные дела. Эти суды, являясь негосударственными органами, могли принимать решение о применении к гражданам мер общественного порицания, штрафных санкций и ходатайствовать перед руководством о применении мер дисциплинарного воздействия. Их решения могли обжаловаться, но не в суд, а в профсоюзный орган или исполком местного Совета. Решение такого суда могло быть принудительно исполнено после подтверждения его в суде, путем выдачи исполнительного листа. Несмотря на достаточно авторитарный характер деятельности таких судов, они имели определенные преимущества перед государственными судами, так как дело рассматривалось неформально, его рассмотрение ориентировалось на будущее, то есть не на вынесение решения по конкретному делу, а на установление отношений между работником и коллективом. Эти суды имели своей целью не наказание, а воспитание и в этом их позитивная сторона.

В настоящее время мы вынуждены констатировать тот факт, что в России, несмотря на успешное функционирование отдельных институтов, отсутствует развитая цельная система АРС. В Российской Федерации по утверждению В.А. Радченко «развитие АРС находится в зачаточном состоянии»[165]. Действительно, по сравнению с высокоразвитой системой, как частных, так и судебных АРС в США, наш подход к разрешению правовых споров выглядит архаичным. Рассмотрим для начала те АРС, которые у нас есть на сегодняшний день.

 

< >Претензионное производство[166]. Однако, аналогии здесь нет, так как для примирения (conciliation) необходимо наличие третьего лица, примирителя. Претензионное производство скорее относится к переговорам, точнее оно представляет собой правовое средство, направленное на стимулирование сторон использовать переговоры в качестве досудебного способа разрешения спора. Одновременно претензионное производство может рассматриваться в качестве первой подготовительной к суду стадии, так как на ней стороны знакомятся с позициями друг друга, с доказательствами которыми располагают.

 

Институт претензионного производства является достаточно эффективным АРС. По информации, предоставленной председателем Арбитражного суда Воронежской области В.С. Анохиным, претензионный порядок урегулирования в 8-10 раз сокращает количество исков. М.И. Клеандров приводит данные, что шесть из семи дел завершаются на претензионной стадии урегулирования[167]. Таким образом, претензионное производство в качестве АРС является довольно эффективной формой переговоров, которые осуществляются через судебное предписание, под угрозой оставления дела без рассмотрения. Подобная модель АРС является подспорьем для организации судебных АРС, таких как досудебный арбитраж, посредничество или примирение в России.

 

< >Третейский суд [168].

 

В целом третейский суд в Российской Федерации выполняет аналогичную роль в сравнении с западным арбитражем. Он также в основном служит инструментом для разрешения правовых споров между профессиональными предпринимателями и внутри крупных корпораций. Можно констатировать, что развитие арбитражей находится в нашей стране на высоком уровне, однако необходимо дальнейшее развитие данного института в отношениях между малым и средним бизнесом.

 

< >Альтернативное разрешение трудовых споров. [169].

 

А) Индивидуальные трудовые споры. Количество индивидуальных трудовых споров в РФ постоянно возрастает и составляет около 30 % от всех гражданских дел, находящихся в судах общей юрисдикции. Это обуславливает актуальность развития и использования системы досудебного разрешения этих споров[170].

В соответствии с трудовым законодательством РФ рассмотрение и разрешение индивидуальных трудовых споров, помимо судов, осуществляется комиссиями по трудовым спорам (КТС). Они формируются путем избрания из равного числа представителей работников и работодателя. Согласно ст. 386 ТК РФ работник вправе, но не обязан обратиться в комиссию по трудовым спорам, в случае если был соблюден порядок предварительного урегулирования спора и сам спор относится к компетенции комиссии.

КТС является оперативным и эффективным АРС – она обязана рассмотреть спор в течении десяти календарных дней со дня подачи работником заявления. Рассмотрение дела во многом похоже на судебное – комиссия имеет право вызывать свидетелей, приглашать специалистов и т.д. Решение, принятое комиссией может быть обжаловано работником или работодателем в суд в течении 10 дней со дня вручения копии решения.

Этот институт является аналогом зарубежного института паритетных комиссий, как по форме, так и по содержанию.

Б) Коллективные трудовые споры. Особенностью этих споров является то, что они являются спорами об интересе, в них отсутствует спор о праве. В ТК РФ предусмотрены 3 основные формы разрешения таких споров:

- Примирительная комиссия – временно действующий орган по рассмотрению коллективного трудового спора. Она формируется из числа представителей сторон коллективного трудового спора на равноправной основе. Правила, сроки и регламент работы комиссии устанавливаются сторонами. Решение комиссии принимается по соглашению сторон. Это процедура представляет собой специальную форму непосредственных трудовых переговоров между работниками и работодателем. Если эта процедура не дала результата, то разрешение спора может продолжиться в других формах.

- Посредничество – ведение переговоров сторонами при участии третьей нейтральной стороны (не имеющей отношения ни к одной из сторон конфликта) – посредника[171]. Эта процедура предусмотрена в ТК и детально оговорена в «Рекомендациях об организации рассмотрения коллективного трудового спора с участием посредника». Посредник оказывает сторонам помощь в поисках взаимоприемлемого решения по урегулированию коллективного трудового спора на основе конструктивного диалога. Данная процедура ограничена по сроку тремя месяцами. Посредник вправе запрашивать и получать от сторон необходимые документы и сведения, касающиеся данного спора; в процессе рассмотрения спора по необходимости проводить совместные  раздельные заседания с представителями сторон; предлагать возможные варианты разрешения спора; подписывать решения, принятые сторонами при его участии. Как мы видим здесь используется модель медиации, при которой медиатор вправе предлагать сторонам варианты решения, а не просто способствует их нахождению самими сторонами.

- Трудовой арбитраж – временно действующий орган, создаваемый в случае если стороны коллективного трудового спора заключили соглашение в письменной форме об обязательном выполнении его решений. Он создается сторонами спора и службой Урегулирования Коллективных Трудовых Споров в срок не более 3 рабочих дней со дня окончания рассмотрения спора примирительной комиссией или посредником. В состав такого арбитража входят лица, которые не связаны ни с работником ни с работодателем. Процедура устанавливается соглашением сторон и Службы УКТС при создании. Итогом деятельности трудового арбитража являются рекомендации по существу спора. Несмотря на название они носят обязательный для сторон характер[172].

 

5. Медиация.

В качестве института разрешения юридических конфликтов медиация, по нашему мнению близка российским гражданам. Ещё Н.В. Гоголь отмечал такую характерную для русских людей черту, которая, на наш взгляд, должна способствовать развитию медиации в России: «Людям трудно самим умириться между собой, но, как только станет между ними третий, он их вдруг примирит… В природе человека, и особенно русского, есть чудесное свойство: как только заметит он, что другой сколько-нибудь к нему наклоняется и показывает снисхождение, он сам уже готов чуть не просить прощенья. Уступить никто не хочет первым, но как только один решился на великодушное дело, другой уже рвётся, как бы перещеголять его великодушием. Вот почему у нас скорее, чем где-либо, могут быть прекращены саамы застарелые ссоры и тяжбы, если только станет среди тяжущихся человек истинно благородный, уважаемый всеми и притом знаток человеческого сердца»[173]

Сегодня медиация в России существует и активно применяется. В рамках таких серьёзных объединений как РСПП и ТПП были созданы Службы медиации (посредничества), и руководство соответствующих объединений настоятельно рекомендует своим членам обращаться к ним, а не в суд при разрешении своих конфликтов. К тому же в Москве и Санкт-Петербурге появляются самостоятельные организации, которые специализируются на осуществлении медиации и подготовке профессиональных медиаторов. Количество аккредитованных медиаторов и проводимых ими процедур медиации пока ещё мало, но имеет стабильную тенденцию к росту.

Еще до недавнего времени в нашей стране не было специального закона, регулирующего процедуру медиации и в профессиональной юридической сфере велись активные дискуссии по поводу необходимости его принятия и содержания. По замечанию проф. В.М. Шерстюка: «Институт посредничества по рассмотрению экономических споров в Российской Федерации пока не урегулирован правом, хотя нуждается в этом»[174]. Заместитель председателя ТПП РФ В.Б. Исаков выделил три принципиальных вопроса, которые должны быть урегулированы на законодательном уровне: вопрос о прерыве исковой давности в случае обращения к посреднику, о свидетельском иммунитете посредника, о правовой ответственности посредника. « Прямое законодательное закрепление института посредничества, несомненно, выступило бы фактором, способствующим становлению и развитию посредничества в нашей стране»[175].

Единственные упоминания о посредничестве, которые содержались в нашем законодательстве до принятия специального федерального закона по этому вопросу находились в Арбитражном процессуальном кодексе от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ[176]. Формулировка ч. 2 статьи 138 АПК выглядела следующим образом: «Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону». При этом законодатель указал, что суд обязан принимать меры для примирения сторон, содействовать в урегулировании спора. Причём согласно статье 190 АПК правила главы 15, в части заключения мирового соглашения или использования других примирительных процедур, распространяются и на урегулирование экономических споров, вытекающих из административных правоотношений. К сожалению, на практике это превращалось в формальное предложения суда, которое практически никогда не влечет положительного эффекта. В то время, как на западе роль суда в развитии посредничества является первостепенной и судья обладает полномочиями не только предлагать сторонам обратиться к посредничеству, но может и обязать их сделать это.  Как видно из беглого анализа российского процессуального законодательства предыдущего периода, законодатель ориентировал отечественную судебную систему на использование АРС и в целом показал положительное отношение к данному институту, однако никаких конкретных механизмов и правовых средств в этой сфере предложено не было.

В 2010 году в России был принят специальный Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 года №193-ФЗ, в котором были заложены основы для формирования медиации как социального института и созданы предпосылки интеграции медиации в российскую правовую культуру. Легитимировав процедуру медиации как альтернативный способ урегулирования споров, законодатель создал и необходимые основания ее интеграции в юридическую практику, прежде всего, для применения в различных сферах юрисдикционной деятельности.

Более подробное рассмотрение данного федерального закона и его правовых последствий в нотариальной деятельности мы проведем в следующей главе.

Главный вывод – в России на сегодня существует, активно развивается и действует система альтернативного разрешения споров, которая основана на собственной богатой исторической, культурной и правовой традиции. На наш взгляд, использование последних мировых достижений в области альтернативного разрешения споров позволит сделать эту систему эффективным средством для урегулирования конфликтов во всех сферах жизни нашего общества.

 

Глава 3. Превентивная и примирительная деятельность нотариата. Нотариальная медиация

 

§ 1. Понятие и содержание превентивной и примирительной деятельности нотариата

За последние годы нагрузка на российские суды продолжает неуклонно расти. С одной стороны эта тенденция имеет позитивное значение. В своем выступлении на VIII Всероссийском съезде судей 18 декабря 2012 г. Президент РФ В.В. Путин отметил прямую связь между ростом числа дел и повышением доверия граждан к правосудию[177]. Действительно, тот факт, что граждане все чаще решают свои дела в судебном порядке, не прибегая к внеправовым, и тем более криминальным способам разрешения споров, свидетельствует о росте правовой культуры и доверия к судам. Но одновременно, эта тенденция влечет за собой серьезные трудности для всей системы правосудия. Главная из них – ухудшение качества правосудия: повышение вероятности судебной ошибки и нарушение процессуальных сроков. Например, статистика показывает, что в наиболее «загруженных» регионах – Москве и Московской области, где на каждого судью приходится более чем 30 дел в месяц одновременно наблюдается наивысший показатель нарушения процессуальных сроков. В столице в 2010 году судья в среднем не в срок рассмотрел 26,7 дел за год, а в Подмосковье — 34,8[178]. Несмотря на многочисленные попытки государства разгрузить суды серьезных изменений в этой сфере пока не произошло. 

Именно альтернативные способы разрешения споров помогают быстрее и эффективнее наладить отношения между сторонами и снизить нагрузку на суды. Но в России, к сожалению, формирование системы внесудебного урегулирования гражданских правоотношение до сих пор находится на этапе становления. Это означает, что отдельные АРС, такие как третейский суд и процедура медиации существуют, но применяются крайне редко и не всегда эффективно. Это связано, в первую очередь, с отсутствием целостной государственной правовой политики в области создания системы внесудебного разрешения споров. Государство нацелено скорее на то чтобы «разгрузить суды», а не создать систему эффективно работающих АРС. Именно поэтому, подход государства к внесудебного урегулированию гражданских правоотношений напоминает скорее «латание дыр», чем системное решение проблемы.

Чего же не хватает нашей стране для того чтобы АРС работали у нас так же эффективно как и за рубежом? Не хватает самой системы органов и специалистов, осуществляющих внесудебное урегулирование гражданских правоотношений и четких правовых основ взаимодействия альтернативного и традиционного разрешения споров.

Действительно, если создавать систему организаций, осуществляющих АРС и готовить специалистов в этой сфере «с нуля», то этот процесс может затянуться надолго. А тем временем проблема загруженности судов и, соответственно, снижения качества правосудия будет только расти.

Выходом, на наш взгляд, является использование уже готовой и работающей системы нотариата для развития на ее базе эффективной модели внесудебного урегулирования гражданских правоотношений. Нотариус как никакой другой специалист подходит для помощи гражданам в урегулировании их споров без обращения в суд. Именно нейтральность нотариуса по отношению к сторонам, тот факт, что «Нотариус – адвокат закона»[179], является гарантией успешного осуществления им урегулирования конфликта в интересах обеих сторон, с соблюдением буквы и духа законы. К тому же нотариусы уже сейчас выполняют множество функций направленных на предотвращение и урегулирование споров.

 Сейчас в органах законодательной власти и научном сообществе идет дискуссия на тему того, насколько органично присущи институту нотариата функции по предотвращению и разрешению конфликтов и сможет ли система нотариата в России стать одним из столпов развития АРС. В связи с этим мы считаем необходимым глубже исследовать основные функции нотариата.

Понятие «функция» происходит от латинского function, что переводится как «исполнение», «совершение».  

Толковый словарь русского языка определение функции дает в различных ее значениях. К примеру функцию можно определить следующим образом: «Функция – это обязанность, круг деятельности»[180].

Содержание функций любого института связано, прежде всего, с его предназначением – кругом задач для решения которых создан и функционирует данный институт. Основной задачей нотариата является защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Данные положения нашли отражение в ст. 1 Основ о нотариате[181]. В свою очередь, функции нотариата представляют собой средство реализации его задач.

Специфика института нотариата, а как следствие и его функций заключается в смешанном – частно-публичном характере данного института, который не входит в систему органов государственной власти, но при этом совершает действия от имени государства. В.М. Жуйков отмечает, что нотариат «представляет государство и выполняет публичные функции», а нотариус таким образом, является публичным лицом, представляющим государство[182].

В научной литературе существует множество различных определений и классификаций нотариальных функций.  Так, например, Е.Б. Тарбагаева полагает, что нотариальные функции - это основные направления деятельности нотариусов, в которых отражаются особенности нотариата как уникального правового института, имеющего специфические задачи и двойственную (частно-публичную) юридическую природу[183].

В свою очередь Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных утверждают, что функции нотариата представляют собой основные направления его деятельности, отражая особенности нотариата как уникального правового института, имеющего дуалистическую природу и призванного осуществлять защиту субъективных прав граждан и юридических лиц в частноправовой сфере и осуществляющего деятельность на принципе публичности[184].

А В.В. Ярков рассматривает нотариальные функции как содержательные характеристики, отражающие основные направления и сущность деятельности органов нотариата в правовой системе России[185].

С точки зрения видов и  классификации нотариальных функций существует следующая позиция, которой и мы будем придерживаться в данной работе:

< >социальные функции, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России, к ним относят предупредительной-профилактическую, правореализационную, правоохранительную, фискальную функции;Содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности – охранительная, юрисдикционная,[186] правоустановительная, удостоверительная[187].[188].

 

В.М. Жуйков полагает, что общность в целях, принципах и полномочиях правосудия и нотариата позволяет охарактеризовать нотариат как институт превентивного правосудия: «Какое содержание мы вкладываем в понимание нотариата как института превентивного, предупредительного правосудия? Прежде всего это те случаи, когда нотариус непосредственно обеспечивает защиту прав гражданина, чем предупреждает необходимость обращаться к судье за защитой тех прав. В других случаях, когда все же не удается предотвратить обращение к правосудию, нотариальные действия максимально облегчают и упрощают деятельность правосудия»[189].

Оппонентом этой точки зрения выступает И.В. Москаленко, утверждающий, что функция общей и частной превенции, свойственная и судам, не образует вместе с тем существа правосудия как особой формы применения права, осуществляемой судебной властью. Он справедливо указывает на то, что «выражение «превентивное правосудие» применительно к нотариальной деятельности можно расценивать только как «жест вежливости к аудитории» и одновременно призыв ориентироваться в своей работе на самые высокие юридические стандарты»[190].

Можно сделать вывод о том, что нотариус сегодня действительно осуществляет превентивные функции, которые позволяют предотвратить возникновение судебного разбирательства или упростить его осуществление для сторон. Но в то же время, применять к нотариату термин «правосудие» в его законодательном смысле, мы не считаем возможным.

Превентивная функция нотариата позволяет участникам гражданских правоотношений воспользоваться уникальными способами правовой защиты, выраженными в совершении ряда нотариальных действий, направленных на снижение риска и возможных потерь от участия в гражданском обороте.[191].

               Четкую связь между превентивной функцией нотариата и альтернативными способами разрешения спора отмечает А.А. Шахбазян, которая указывает на то, что наряду с защитой прав в судебном и административном порядке следует выделять альтернативную защиту прав. Одним из институтов такой защиты в России является нотариат[192]. Альтернативность в данном случае означает то, что указанный вид защиты осуществляется не государственными органами, а институтом преимущественно негосударственного характера, и основными методами защиты являются не столько восстановление и признание нарушенного (оспоренного) права, сколько предупреждение нарушения прав путем обеспечения их беспрепятственной реализации. Однако, поскольку образование института нотариата и наделение его полномочиями по реализации государственной функции (защиты права) осуществляются непосредственно государством, то такая защита бесспорно имеет публично правовой характер[193].

Формой реализации превентивной функции нотариата выступают конкретные нотариальные действия.  Например, нотариус обеспечивает принудительное исполнение обязательств без обращения в суд в следующих формах: получение по некоторым обязательствам исполнительных надписей нотариусов (ст. 89 Основ законодательства о нотариате), взыскание алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения об их уплате (ст. 100 Семейного кодекса, ст. 7 Закона об исполнительном производстве), обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании нотариально удостоверенного соглашения (ст. 349 ГК).

Больше дискуссий в научном сообществе возникает по поводу другой функции нотариуса, которую мы в данной работе именуем «примирительной». Она, в отличие от превентивной функции, направлена на разрешение уже возникшего юридического конфликта между лицами, обратившимися к нотариусу. Здесь речь идет о реализации нотариусом альтернативных способов разрешения споров в своей работе. Именно в этой сфере, по нашему мнению, потенциал нотариата на сегодняшний день реализован крайне слабо.

Если исходить из буквы Основ законодательства РФ «о Нотариате», то участие нотариуса в делах, где имеет место спор не соответствует закону. Можно согласиться с позицией В.Ф. Тараненко:  «разрешая отнесенные к его ведению вопросы, нотариус, в отличие от суда, не исследует и не выясняет спорных обстоятельств . Предмет нотариальной деятельности – бесспорные дела»[194].

Однако, учитывая разграничение между спором о праве и юридическим конфликтом, которое мы провели в Главе 1, становится очевидным, что зачастую стороны находятся в состоянии конфликта, но при этом между ними нет ярко выраженного спора о праве, который должен решаться судом. Если взять в качестве примера наследственные споры, где двое наследников должны унаследовать в равных долях одну квартиру. На практике нередко встречаются ситуации, когда стороны находятся в конфликте, не могут принять решение о дальнейшей юридической судьбе недвижимости, например одна сторона хочет проживать в квартире, а другая планирует ее продать. При этом стороны прекрасно понимают, что правовое решение данного вопроса судом скорее всего не удовлетворит интересы ни одной из них. Для них важнее прийти к консенсусу относительно владения, пользования и распоряжения наследуемым имуществом. И в этом деле максимально эффективной будет именно помощь нотариуса, который уже консультирует их по вопросу принятия наследства.

Опыт иностранных государств, таких как, например, Франция, Швейцария и Германия показывает, что нотариус вполне успешно может сочетать свою профессиональную деятельность с разрешением споров и примирением сторон, при этом не претендуя на роль судьи. Действительно, по нашему законодательству нотариус не может собирать и исследовать доказательства, а также выносить решения по существу дело, но ничто не мешает нотариусу использовать свои экспертные правовые знания и нейтральную по отношению к сторонам позицию для помощи в переговорах и примирении.

С.К. Загайнова пишет: «Нотариат как орган превентивной юстиции, выполняющий важнейшие публичные функции по обеспечению юридической безопасности, должен отвечать современным потребностям участников гражданского оборота, заинтересованных в стабильности и бесспорности отношений… Поэтому особо ценным представляется такое направление реформы российского нотариата, которое реализует модель комплексного оказания нотариусом правовой помощи, предполагающей дачу консультаций, сбор необходимых для совершения нотариального действия сведений, осуществление расчетов, иных действий, в том числе осуществление действий по примирению сторон»[195].

В какой форме нотариус может осуществлять разрешение споров? П.6 ст. 8 федерального закона «О третейских судах» содержит прямой запрет на совмещение полномочий нотариуса с ролью третейского судьи. В то же время, принятие в 2010 году федерального закона № 193 «Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (процедуре медиации)», открыло для нотариата широкие возможностей по разрешению конфликтов при помощи данной процедуры. Французский специалист в сфере нотариата и медиации Э. Клер пишет: «В качестве основной цели своей деятельности нотариус должен стремиться к активному участию в предупреждении конфликтов, не только разрешая возникающие по ходу разногласия, но также предупреждая зарождение споров в дальнейшем. В этом смысле, разрешение конфликтов составляет часть превентивной функции нотариата»[196].

Также, в решениях XXIII Международного союза латинского нотариата, которые были приняты в Афинах в 2001 году, отмечалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен проводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, более представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором[197]

На сегодняшний день существуют законодательные предложения и концепции, предлагающие целостную реформу нотариата, связанную, в том числе, с расширением полномочий и возможностей нотариуса в сфере использования процедуры медиации. Так, Проект федерального закон «О нотариате и нотариальной деятельности»[198]. Одна из задач нотариальной деятельности заключается в содействии урегулирования споров или отдельных разногласий лиц, обратившихся за совершением нотариального действия (ст. 4 проекта закона). Эта норма конкретизируется в отдельной главе 32 (Примирительные процедуры в нотариальном производстве). Именно закрепление проведения подобной процедуры в качестве одного из нотариальных действий, а также подробное разъяснение вопросов порядка и правил проведения примирительной процедуры, а также требований предъявляемых к соглашению позволит как можно скорее и эффективнее реализовать на практике примирительный потенциал нотариата.

Итак, мы считаем, что для успешного решения задач по «разгрузке судебной системы» и повышению качества правосудия наше государство должно развивать систему альтернативных способов разрешения споров. Эту задачу необходимо решать на нескольких уровнях: правовом, организационном и профессиональном. Для любой деятельности, в том числе и для внесудебного урегулирования конфликтов необходимы правовые основы деятельности, организационно-хозяйственная инфраструктура, а также достаточное количество профессионалов. По нашему мнению, именно институт нотариата обладает существенными преимуществами для того чтобы на его основе была реализована общероссийская система внесудебного урегулирования гражданских правоотношений. К числу этих преимуществ можно отнести:

< >Наличие большого количества  «готовых» специалистов в лице нотариусовПрофессиональная компетентность нотариусов – экспертность в сфере права и практический опыт в разрешении конфликтов.Организационное единство нотариата – существование эффективно работающей системы нотариальных палат, которые могут обобщать опыт, принимать общекорпоративные нормы и правила.Наличие инфраструктуры – каждый нотариус имеет свою контору, где может проводить соответствующие примирительные процедурыБлизость правовой природы института нотариата и примирительных процедур, в частности процедуры медиации[199]. Однако этот подход обладает определенными недостатками. Практике показывает, что профессиональные психологи, оказываясь в роли медиатора, зачастую начинают (как и юристы) применять свои профессиональные навыки в ущерб процедуре. Например, перед медиатором не стоит задача «вылечить» стороны или найти корень из конфликта в детской психологической травме и т.д. Такие попытки психологов в рамках процедуры медиации будут только мешать успеху процедуры.

 

Этому подходу противопоставляется другая концепция, в соответствии с которой медиатор в соответствующей ситуации должен сообщить сторонам и правовую оценку некоторых явлений: например, медиатор может проинформировать стороны о возможном содержании судебного решения, которое могло бы быть вынесено по итогам рассмотрения дела в суде вместо процедуры медиации. Г. Ригер считает, что этот подход является более целесообразным, так как «рамки автономного регулирования спора задаёт именно правовая основа»[200], так же право предоставляет сторонам тот необходимый инструментарий, который может быть использован при разработке юридически обязательного соглашения. Однако такой подход при его широкой трактовке может нести в себе определённые опасности как для сторон, так и для медиатора. На практике складывались ситуации, когда одна из сторон, участвовавших в медиации, завершившейся принятием совместного решения, через несколько месяцев сталкивалась с непредвиденными правовыми последствиями данного соглашения (например, налоговыми). За этим следовали судебные иски к медиатору и разочарование в процедуре. Для преодоления подобной проблемы существует практика привлечения в качестве медиатора-напарника (co-mediator) профессионального адвоката, который консультирует обе стороны с целью прояснения правовых последствий решения, а так же отдельных правовых вопросов, относящихся к спору. Но основная позиция по данному вопросу заключается в том, что консультации по вопросам права должны предоставлять адвокаты сторон. Это не дело медиатора. По мнению Г. Ригера за этими позициями нередко скрываются противоборства между различными профессиональными группами, представители которых занимаются медиацией, причём второе течение признаёт право на проведение медиации, прежде всего за юристами. По сути, главным становится вопрос о роли юристов в процедуре медиации.

На практике сложилась следующая картина. По утверждению директора британского Центра эффективного разрешения споров (CEDR) К. Маки в Великобритании 75-80 % всех медиативных процессов проводятся адвокатами[201]. Адвокатское сообщество, понимая, что стремительное развитие медиации может оставить их без судебных гонораров, решили незамедлительно занять монопольное положение в сфере медиативных услуг. Большую роль в данном вопросе является законодательный подход к указанной проблеме, а именно наложение или снятие профессионального запрета на совмещение определённых профессий с работой медиатора. Однако преобладание представителей определённых профессий зависит большей частью от сферы, в которой проводится медиация (то есть от наличия у кандидата специальных познаний в той или иной сфере). Так в сфере семейных отношений преобладают медиаторы-психологи. Очень часто медиаторами становятся консультанты по бизнесу, специалисты с опытом работы в банковской сфере или кадровые специалисты, в зависимости от природы дела. Многие специалисты в области конфликтологии и медиации считают, что не существует профессии идеально подходящей для медиатора, так же как и профессии, которая никак не сочетается с медиативными навыками. Потому как успешность того или иного человека в роли медиатора зависит в большей степени не от его первоначальной профессии, а от личностных качеств.

Рассмотрим представителей трёх юридических профессий в роли медиаторов: судей, адвокатов и нотариусов.

Вопрос о совместимости должности судьи с выполнением роли посредника вставал перед законодателями всех стран при принятии законов о медиации. Судьи с их опытом рассмотрения споров и конфликтов с одной стороны являются отличными кандидатами на должность посредника. Так одними из первых профессиональных медиаторов становились получившие соответствующую подготовку отставные судьи. Но вопрос о том в каком качестве судья может участвовать в процессе медиации в разных государствах решён по-разному. В первую очередь критерием здесь является выделение судебной и внесудебной медиации.

Судебная медиация распространена в некоторых землях Германии. К концу 2006 года в 7 федеральных землях судебная медиация была введена официально. Судья, рассматривающий спор, который, по его мнению, может закончиться примирением сторон, рекомендует им обратиться к помощи медиатора, в роли которого выступает судья того же суда, имеющий подготовку медиатора и не отвечающий за вынесение решения по делу. В случае согласия сторон процесс приостанавливается и, в зависимости от результатов медиации, либо возобновляется через определённое время либо прекращается. В Нижней Саксонии существует модель «медиации, приближенной к судебному производству», то есть внутрисудебной медиации. Она применяется параллельно с судебным разбирательством и осуществляется судьей, который не отвечает за рассмотрение данного дела и не участвующем в данном судебном процессе. По утверждению министра юстиции федеральной земли Райнланд-Пфальц Хайнца Бамбергера более 150 судей во всей Германии уже воспользовались правом получения дополнительной квалификации медиатора. Согласно решению германской конференции министров юстиции от 10 июня 2005 года, судебные процедуры должны быть в большей степени открыты для АРС. В этом решении внутрисудебная медиация была признана эффективным средством разрешения споров на основе консенсуса[202]. В Баварии существует законопроект, предлагающий внедрить в каждом суде должность судьи-примирителя. В 8 судах Баварии уже был проведён соответствующий эксперимент, давший положительный результат. Подобный эксперимент проводился и в период с 2000 по 2003 год в Нидерландах. В США у суда есть определённый список аккредитованных медиаторов, из которого он выбирает медиатора для конкретного дела. В директиве ЕС по определённым аспектам медиации в гражданских и торговых делах установлено, что к медиации должны привлекаться судьи, которые не участвуют в вынесении решения по рассматриваемому делу.

Как видно из данной модели, судья может выступать в роли медиатора при соблюдении основных принципов медиации, то есть нейтральности (которая в данном случае трактуется как отсутствие права принятия собственного решения по делу). Однако в других странах, например в Бельгии согласно закону от 03.02.2005 судья в рамках судебной медиации с согласия сторон может назначить третье лицо, которое будет помогать сторонам при разрешении их спора; но судьи при этом не могут выступать в качестве медиаторов.

Участники конфликта могут воспользоваться медиацией как до обращения в суд, так и параллельно судопроизводству. Такая внесудебная медиация может проводиться по инициативе любой из сторон. Инициатором может выступить и суд, который рекомендует сторонам обратиться к процедуре медиации, но не назначает медиатора и не приостанавливает процесс. Так пар. 204 ГПК Австрии предоставляет возможность судье, ведущему дело указать на учреждения, которые могут способствовать взаимоприемлемому урегулированию конфликта. 

К судебному примирителю в свою очередь помимо требований о наличии право- и дееспособности, соответствующей квалификации и опыта в данной деятельности, отсутствии судимости, предъявляется требование не совершения действий, противоречащих чести и добрым нравам, за которые предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций, а также не быть уволенным с работы примирителя.[203]

В Российской Федерации существует запрет на совмещение должностей. Так, в соответствии со ст. 3 Закона «О статусе судей» от 26 июня 1992 г. № 3132-1: «Судья не вправе быть депутатом, третейским судьей, арбитром, принадлежать к политическим партиям и движениям, осуществлять предпринимательскую деятельность, а также совмещать работу в должности судьи с другой оплачиваемой работой, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности». Частичная отмена данной нормы и введение в России внутрисудебной медиации представляется нам малоэффективной мерой. В таком случае не будет достигнута одна из принципиальных задач, стоящих перед российской судебной системой, в достижении которой может помочь медиация, - разгрузка судов. К тому же для осуществления внутрисудебной медиации необходим целый корпус судей, получивших специальное образование, что также обеспечить весьма сложно, разве что в долгосрочной перспективе. Однако в России уже началась практика обучения судей медиации. Существует несколько организаций, имеющих официальную лицензию министерства образования на осуществление подготовки по профессии «медиатор». Конечно, судьи не смогут совмещать свои должности с деятельностью медиатора, однако, по результатом такого обучения, они получают медиативные навыки и могут практиковать медиативный подход, в том числе в ходе рассмотрения дел в суде. Использование медиативного подхода помогает лучше выслушать и понять стороны, а также их реальные интересы, что может сделать отечественное правосудие намного эффективнее.

Позиция большинства учёных, занимающихся медиацией, в отношении вопроса об участии адвоката в переговорах в качестве медиатора довольно категорична: профессия адвоката несовместима с выполнением роли медиатора. Суть этой позиции сводится к следующему: адвокат является представителем одной из сторон в споре, а медиатор должен быть независимым и беспристрастным лицом. В таком случае роль адвоката в процессе медиации сводится к тому, чтобы объяснить стороне, которую он представляет, юридические последствия того соглашения, которое было достигнуто сторонами в процессе медиации, а так же консультировать стороны по правовым вопросам в течение всей процедуры медиации.

Однако на практике решение этого вопроса является не столь однозначным. Так в «Заключительном докладе комитета Федеральной адвокатской палаты Германии «Медиация» она отнесена к видам адвокатской деятельности. В соответствии с немецким Законом об адвокатуре[204] (далее – ЗОА), адвокаты выполняют не только функцию представителей сторон, но и оказывают юридическую помощь. Параграф 18 Регламента профессии адвоката прямо указывает: «Если адвокат действует в качестве посредника либо медиатора, то в отношении его действуют все нормы законодательства об адвокатуре». Например, действуя в качестве медиатора, адвокат должен учитывать профессиональные запреты. Часть 1 пар. 45 ЗОА предусматривает запрет на представительство, в случаях, когда адвокат принимал либо принимает участие в том же правовом деле в другом качестве. Часть 2 пар. 45 ЗОА запрещает адвокату вести дела, в которых он представлял интересы сторон как адвокат в другом качестве. То есть если адвокат являлся представителем стороны по делу, то впоследствии он уже не сможет выступать в этом деле в качестве медиатора. Так что уже при первой встрече с адвокатом необходимо чётко определить его роль: представителя или медиатора. Закон так же предписывает проверять и иные случаи, в которых адвокат может быть необъективен при выступлении в качестве медиатора, например деловые или личные связи с одной из сторон.

В соответствии с заключением комитета Федеральной адвокатской палаты Германии «Медиация» при определённых условиях адвокату должно быть разрешено собственное обозначение в качестве медиатора. Главным здесь является возможность адвоката подтвердить  своё специальное образование для осуществления медиативной деятельности. ПО мнению Г. Юнга «это сделано для того, чтобы клиенты были уверены, что адвокат, который одновременно представляется «медиатором», действительно обладает необходимыми навыками для проведения медиации»[205].

В Российской Федерации выступление адвоката в качестве медиатора вполне допустимо с точки зрения действующего законодательства. То есть отсутствует заперт на совмещение должностей. Но существует ряд оговорок, соблюдение которых является обязательным условием для осуществления адвокатом функций медиатора. Принцип нейтральности медиатора требует от адвоката, чтобы не являлся представителем ни одной из сторон в данном деле. Российское законодательство предусматривает и обратный запрет, в частности, согласно п. 2 ч. 4 статьи 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» от 31 мая 2002 г. № 73-ФЗ адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, «если он участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника (курсив мой В.Р.), прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем…». Следовательно, адвокат-медиатор в случае выполнения им функций медиатор не должен быть представителем ни одной из сторон по данному делу ни до, ни во время проведения процедуры медиации, а так же обязан отказать в оказании юридических услуг медианту по тому же делу (если медиация не увенчалась успехом).

Итак, адвокат может выступать в качестве медиатора, реализуя свои функции по оказанию юридической помощи, однако эта деятельность несовместима с представительством интересов одной из сторон, участвующих в процессе медиации.  

В странах, где существует нотариат латинского типа, была реализована возможность выполнения нотариусом функций медиатора. Данная профессия среди большинства других юридических профессий является потенциально наиболее пригодной к осуществлению роли медиатора.

В соответствии с пар. 1 Закона Германии о нотариате нотариусы назначаются для выполнения задач связанных с оказанием юридической помощи. То есть деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме, либо их отказа от юридически неисполнимых решений, необходимо рассматривать в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи. Правила проведения нотариусом медиации закреплены в нормативных актах, регулирующих порядок осуществления нотариусом профессиональных обязанностей. В первую очередь к ним стоит отнести: Закон Германии о нотариате, принятые на его основе постановления Правительства Германии, директивы нотариальных палат и др. Деятельность нотариуса в качестве посредника происходит в двух основных формах: при удостоверении актов и при проведении официальных примирительных процедур[206].

При выполнении своей классической функции – удостоверении волеизъявления – нотариус нередко оказывается в конфликтной ситуации, при разрешении которой он оказывает помощь участникам спора. Так при удостоверении соглашений о расторжении брака часто существуют вопросы, которые нуждаются в разрешении, но по которым в момент обращения к нотариусу между супругами имеются разногласия. В подобных случаях действия по удостоверению волеизъявлений также является процедурой по урегулированию конфликтов. Ведь в подобных случаях необходимо, чтобы было сформулировано единое волеизъявление двух или более сторон, а конфликтная ситуация препятствует этому. А значит нотариус для выполнения своих законных обязанностей должен оказать сторонам помощь в преодолении конфликта и последующем юридическом удостоверении достигнутого компромисса.

Специальные полномочия нотариуса по проведению официальной процедуры внесудебного урегулирования споров закреплены в ч. 4, 5 пар. 20 Закона Германии о нотариате, а также Законом Германии о разрешении споров связанных с вещными правами. Так, согласно распоряжениям земель Германии, принятых на основании ч.5 пар. 20 Закона Германии о нотариате, нотариусы должны проводит процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо собственниками имущества, предусматриваемую пар. 86, ч. 1 пар. 99 Закона Германии о делах особого производства. Участие нотариуса показало себя здесь, как эффективная мера, поскольку в большинстве случаев стороны при содействии нотариусов достигали компромисса до проведения собственно официальных примирительных процедур.

Нотариус может выступать в качестве посредника, если его деятельность соответствует таким критериям как: беспристрастность, добросовестность, конфиденциальность и независимость. По общему правилу оказание нотариусом юридической помощи в качестве медиатора не исключает возможности удостоверения нотариусом соглашения, заключенного участниками медиации. Интересным является вопрос об ответственности нотариуса выступающего в качестве медиатора. В теории вопрос об ответственности рассматривается в двух плоскостях: ответственность за внутренний баланс найденного решения, которое должно предусматривать равенство интересов либо за исполнимость компромисса в форме юридически значимого соглашения. Нотариус может взять на себя ответственность за сбалансированность решения только в тех случаях, когда он будет обладать полномочиями по выработке такого решения. Принцип нейтральности посредника противоречит таким полномочиям. Второй же вид ответственности наступает по общему правилу в соответствии с Законом Германии о нотариате, как следствие исполнения нотариусом своих непосредственных юридических функций[207]. 

В Российской Федерации институт нотариата по нашему мнению наиболее пригоден для развития на его основе медиативной практики. В отличие от адвоката нотариус не является представителем ни одной из сторон, можно сказать, что «Нотариус – адвокат закона»[208]. В первоначальной версии проекта ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» нотариус указывался в качестве основного претендента на роль медиатора, в частности была идея о том, что мировое соглашение, выработанное сторонами с участим посредника, может быть исполнено в принудительном порядке посредством проставления исполнительной надписи нотариуса. Это было воплощение одной из основных норм германского права, где нотариус, проводивший медиацию, впоследствии удостоверяет соглашение, принятое по результатам процедуры. Но впоследствии от этого отказались. Однако по утверждению заместителя председателя ТПП России В.Б. Исакова вопрос об использовании исполнительной надписи нотариуса не закрыт насовсем: « Спустя какое-то время – после того, как институт посредников окрепнет и докажет свою эффективность – можно будет вернуться к этой идее»[209]. Сегодня в рамках самого нотариального сообщества сложилось следующее понимание перспектив участия нотариуса в процедуре медиации: «Перспективным представляется понимание медиации в нотариальной деятельности, как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом»[210]. Данное видение перспектив нотариальной медиации в России предполагает лишь использование медиативных технологий в рамках осуществления нотариальной деятельности и не раскрывает на наш взгляд весь потенциал института нотариата в сфере медиации. Согласно ст. 6 Основ Законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-1 нотариус не вправе заниматься самостоятельно предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской. Данная норма закона на наш взгляд является устаревшей в части распространения запрета на иные формы деятельности, так как деятельность посредника, по формулировке законопроекта, не является предпринимательской, и нуждается в корректировке. Профессия нотариуса вполне пригодна для исполнения функций медиатора, что подтверждено опытом многих западных стран.

Возможности выступать в роли медиаторов для представителей юридических профессий весьма широки. Только судьи могут выступать в роли медиаторов исключительно в случаях установленных законом. Адвокаты и нотариусы могут выступать в роли медиаторов, если это не противоречит принципу нейтральности медиации и не нарушает их профессиональных запретов. На практике именно юристы в абсолютном большинстве случаев становятся медиаторами. Это происходит благодаря наличию огромного опыта в области конфликтов и определённому доверию со стороны граждан. Однако юрист не может быть медиатором лишь на основе профессионального опыта и личных качеств. Любому юристу для того, чтобы практиковать медиацию необходимо получение специального профессионального образования.

Что касается законодательного регулирования применения процедуры медиации в нотариальной деятельности, то они представлены такими документами, как:

< >Директива 2008/52ЕС Европейского Парламента и Совета от 21.05. 2008 года относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. Европейский кодекс поведения для медиаторов (разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников) в Брюсселе 01.04.2004 года).«Основы законодательства Российской Федерации о нотариате», утвержденный Верховным Советом Российской Федерации 11.02.1993 года).Федеральный закон от 27 июля 2011 года №197-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедура медиации)».Закон города Москвы №15 «Об организации деятельности нотариата в городе Москве» от 19.04.2006 года.Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 года №583 «О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007-2011 годы».Профессиональный кодекс нотариусов Москвы, утвержденный Московской городской нотариальной палатой (далее по тексту –МГНП) 30.09.2001 года.Проект ФЗ «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации».[211]. Такой подход к фигуре посредника представляется нам неудовлетворительным из-за столь несущественных требований к личности медиатора. Такой широкий подход несёт в себе опасность оказания медиативных услуг некомпетентными лицами, что может повлечь вред для сторон и дискредитировать институт медиации, хотя и будет по форме соответствовать закону.

 

Для содействия сторонам в разработке и заключении медиативного соглашения необходимы соответствующие юридические компетентности. Так, если правовой спор вытекал из гражданских правоотношений и медиация проводилась вместо обращения в суд, то медиативное соглашение расценивается законодательством как гражданско- правовая сделка ( ч. 4 ст. 12 Закона о медиации). Отсюда следует, что для эффективной помощи сторонам в работе по заключению медиативного соглашения,  медиатор должен уметь работать с гражданским законодательством. Если процедура медиации проводилась по спору, являющемуся предметом судебного производства, в государственном или третейском суде, медиатору необходимо знать процессуальные механизмы интеграции медиативного соглашения и судебного процесса, медиативного соглашения и третейского разбирательства, которые предполагают владение процессуальным законодательством, законодательством, регламентирующим порядок рассмотрения споров в третейском суде, международном коммерческом арбитраже. В связи с этим справедливо полагать, что проведение медиации, направленной на урегулирование правовых споров, должен осуществлять медиатор, имеющий высшее юридическое образование. В противном случае высоки риски, что заключенное соглашение, устраивая стороны по существу, окажется неисполненным по юридическим основаниям[212].

В настоящее время вопрос об оказании нотариусами посреднических услуг вновь приобретает актуальность. Это связано, прежде всего, с расширением понятия «посредничество», которое произошло вследствие углубления экономической, культурной и правовой интеграции Российской Федерации в систему глобальных ценностей, норм и принципов. В частности интенсивное развитие во всем мире, а в последние несколько лет и в России института медиации (так как в дословном переводе «медиация» (mediation) означает «посредничество»[213]) вновь возвращает нас к необходимости определиться в вопросах совместимости нотариата и посредничества.

В Основах законодательства Российской Федерации о нотариате данный вопрос имеет четкое решение. В абз. 3 статьи 6 установлено, что нотариус не вправе оказывать посреднические услуги при заключении договора.  Толкуя данную норму, многие ученые исходили из определенного понимания посреднической деятельности и посреднических услуг. Так В.С. Репин, комментируя данную статью, писал: «Нотариус не вправе заниматься коммерческой деятельностью направленной на оказание посреднических услуг для склонения одной стороны к продаже, другой к покупке. К нотариусу стороны сами приходят, предварительно согласовав между собой все вопросы, все стороны той или иной сделки»[214]. Данный запрет, по нашему мнению, основывается на убеждении законодателя в том, что оказание посреднических услуг противоречит сущности нотариальной деятельности. Так, например, если одна из сторон не уверена в необходимости заключения определенного договора у нотариуса, тот не должен уговаривать или убеждать сторону в необходимости заключения такого договора, основываясь лишь на желании получить соответствующую оплату. Задача нотариуса – облекать волю сторон, которая сформирована ими самостоятельно, в законодательную форму. Нотариус не должен участвовать в процессе формирования этой воли, иначе он подменяет волю сторон свой собственной, что противоречит самой сути нотариальной деятельности, которая в соответствии с законом направлена на защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Так же известно и другое понимание посредничества, как простая передача информации и денежных средств от одной стороны к другой через третье лицо. Такой вид посредничества так же несовместим с нотариальной деятельностью, так как он не служит ни одной из установленных в законе целей нотариальной деятельности, и к тому же осуществляется на коммерческой основе, ставящей целью извлечение прибыли. Обе эти модели посредничества: одна связанная с склонением сторон к совершению сделки, а вторая связанная с простым посредничеством, не соответствуют целям и задачам нотариальной деятельности и были обоснованно запрещены законодателем. Однако, во время написания Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, институт медиации не только не был известен в России, но и не получил широкого распространения за рубежом. В связи с этим, необходимо определиться в вопросе о совместимости нотариальной деятельности с посредничеством, под которым мы далее будем понимать именно медиацию.

Сегодня в рамках самого нотариального сообщества сложилось следующее понимание перспектив участия нотариуса в процедуре медиации: «Перспективным представляется понимание медиации в нотариальной деятельности, как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом»[215]. Данное видение перспектив нотариальной медиации в России предполагает лишь использование медиативных технологий в рамках осуществления нотариальной деятельности и не раскрывает на наш взгляд весь потенциал института нотариата в сфере медиации.

Таким образом, мы можем смело утверждать, что посредническая деятельность, под которой понимается медиация, нисколько не противоречит основным целям нотариальной деятельности. Даже наоборот, участие нотариата в мирном урегулировании конфликтов является одной из форм защиты прав граждан и юридических лиц, что подтверждается юридической практикой многих развитых стран. Среди представителей основных юридических профессий оптимальным на наш взгляд кандидатом для исполнения функций медиатора является нотариус, так как нейтральность и беспристрастность являются частью его профессиональной службы, а также он имеет необходимый опыт примирения сторон, что, однако, не избавляет его от необходимости получения дополнительного специального образования. К тому же соглашения, заключенные по результатам нотариальной медиации, могут быть заверены этим же нотариусом, а для их исполнения выдан исполнительный лист, что является необходимой гарантией для сторон медиации. В связи с эти формулировка статьи 6 Основ законодательства РФ о нотариате представляется нам устаревшей, в части распространения запрета на оказание нотариусами медиативных услуг. Поэтому законодателю необходимо при проведении реформы нотариального законодательства уделить необходимое внимание данному вопросу и убрать существующие препятствия для оказания нотариусом посреднических услуг в форме медиации.

 

§ 3. Процедура нотариальной медиации.

Для успешного проведения процедуры медиации от нотариуса требуется не только знание правовой стороны процедуры, но и наличие ряда компетенций, которые можно охарактеризовать как психологические. Это связано с тем, что для успеха процедуры медиации необходимо создать атмосферу доверия, в которой стороны смогу заявлять не только о своих правовых требованиях, но и о глубинных интересах. Для этого нотариус-медиатор должен уметь безоценочно слушать стороны, задавать вопросы, не принимать решение за самих участников процедуры, а способствовать их самостоятельному нахождению консенсуса. Психологические компетенции важны не только для проведения процедуры медиации, но и для работы нотариуса в целом.

В настоящее время происходит все более глубокое взаимодействие и взаимопроникновение права и психологии. Нельзя игнорировать тот факт, что реализация права с одной стороны влияет на индивидуальное и общественное сознание, а с другой стороны, находится в определенной зависимости от психологических особенностей самого правоприменителя. Психологические аспекты в праве проявляются тем сильнее, чем больше акт применения права связан с межличностными отношениями. Таким образом, в работе нотариуса, основанной на постоянном межличностном взаимодействии между самим нотариусом, его помощниками и клиентами, психологический аспект очень силен.

Теоретической основой для установления научной связи между юриспруденцией и психологией стали работы российского ученого Л.И. Петражицкого, который считал, что право само по себе является, в первую очередь, элементом психики. В своей основополагающей работе «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» он писал: «Право – есть явление не внешнего, материального мира, как, например, камень, а явление духовного мира, психическое явление; поэтому с природой его непосредственно познакомиться мы только и можем в нашей душе, т.е. путем наблюдения, сравнения, анализа наших собственных душевных состояний и движений»[216].

Мы не разделяем радикального подхода Л.И. Петражицкого, сводящего все правовые явления исключительно к психическим переживаниям, однако вслед за ним подчеркиваем существенное влияние которое оказывает психология на правосознание и вслед за этим, правоприменение.

В практической плоскости, а именно в сфере работы нотариата, это выражается в необходимости повышения не только юридической, но и психологической компетентности нотариуса для повышения качества выполнения нотариальных действий. Как пишет В. Л. Шпиленок о работе нотариуса: «Умение вести прием посетителей, беседовать с клиентами, устанавливать контакты — ключ к успеху в работе»[217].  

Основной формой межличностного взаимодействия между нотариусом-медиатором и его клиентами участниками процедуры является диалог (от греч. Διάλογος -разговор, беседа). Диалог принято определять как литературную или театральную форму устного или письменного обмена высказываниями, словосочетаниями (репликами) между двумя или более людьми[218].

Родоначальником диалога как основного способа обмена информацией между двумя и более собеседниками является древнегреческий философ Платон. Хотя, бытует мнение о том, что Платон перенял эту форму у своего предшественника Сократа и лишь усовершенствовал её, впервые перенеся это на бумажный носитель. Так всем хорошо известно, что сам Сократ никогда ничего не писал и все его изречения проходили в форме устной беседы с Платоном. По нашему мнению, именно это и послужило тому, что многие более поздние философы считают именно Сократа родоначальником диалога[219].

В настоящее время критерии ведения диалога нигде не отражены. И это понятно, так как у любого участника своё мировоззрение, так или иначе отличающееся от собеседника.

Существует несколько видов диалога, все из которых активно применяются нотариусом-медиатором в ходе процедуры:

- Диалог, имеющий своей целью достижение определённого результата к моменту его окончания, то есть тем самым ориентированный на разрешение конкретно сложившейся в настоящий момент ситуации;

- Диалог, ведущийся с целью заполнения свободного времени, который не подразумевает за собой какие-либо выводы или решения по конкретно затронутой проблематике;

- Диалог запланированный с чётко поставленными вопросами и ожидающий наиболее конструктивных ответов (наиболее часто встречающихся в ходе повседневной трудовой деятельности любого человека).

Стоит отметить, что абсолютно при всех типах диалога, в том числе и нами вышеприведенных, в том или ином виде проявляется обоюдный психологический аспект. 

Научных работ в области обмена информации в форме диалога относительно мало, вследствие этого на лицо слабая научная разработанность данного вопроса. В уже имеющемся относительно в небольшом количестве работ, посвященных вопросу диалога, затрагиваются лишь отдельные участки исследуемого вопроса, тем самым уделяется недостаточно внимания к рассмотрению этой проблемы в комплексе.

Наша задача в настоящей работе состоит в анализе психологической составляющей диалога  в ходе процедуры медиации.

В работе нотариуса необходим ряд компетенций, которые можно охарактеризовать как психологические. Современные специалисты в сфере юридической психологии относят к необходимым нотариусу компетенциям следующие: проявлять значительную наблюдательность при работе с документами, определяя в них неточности, искажения и фальсификации; аналитическое мышление для выявления скрытых или неопределённых обстоятельств и фактов, которые могут быть предметом споров и не подлежат удостоверению; обнаруживать противоправную мотивацию лиц обращающихся к нотариусу; уметь противостоять психологическому давлению при попытках заверения незаконных сделок, документов нарушающих чьи-либо права или порочащих честь и достоинство граждан[220].

В основной работе нотариуса его главной целью при диалоге с лицом, обратившимся за совершением нотариального действия, является выяснение реальной возможности совершения в пользу этого гражданина того нотариального действия, с которым он обратился к нотариусу. В ходе личной беседы нотариус узнаёт у гражданина все обстоятельства, которые привели гражданина в нотариальную контору, а также в процессе общения с гражданином нотариус убеждается в адекватности восприятия происходящего лицом, которое к нему (нотариусу) обратилось.

При совершении абсолютно любого нотариального действия нотариус в обязательном порядке объясняет последствия того или иного документа. Затем объяснив последствия совершаемого нотариального действия, нотариус через вопросно-ответную форму связи удостоверяется, прежде всего, для себя лично в том, что он вправе совершить нотариальное действие и у него тем самым нет законных оснований для отказа в его совершении. Это, пожалуй, один из ключевых элементов диалога между нотариусом и лицом, которое к нему обратилось. Ведь любой нотариус понимает последствия вынесения постановления об отказе в совершении нотариального действия. В практике встречаются факты, когда нотариус, стремясь подстраховать себя от ответственности, отказывает на словах в ходе диалога лицу в совершении нотариального действия, а когда дело доходит до заявления, в котором лицо письменно обращается к нотариусу с просьбой объяснить и мотивировать, сославшись на конкретные нормы действующего законодательства, отказ в совершении в его пользу того или иного нотариального действия, нотариус, составляя ответ, не может сослаться на запрещающую норму закона и тем самым не в состоянии подтвердить свой устный отказ в письменном постановлении об отказе в совершении нотариального действия.

Выше приводимая ситуация является примером того, насколько важным является психологический портрет гражданина составленный в ходе личной беседы с нотариусом.

Как показывает практика, сфера нотариальной деятельности, как и любая другая связанная с оказанием услуг гражданам, порождает наибольшее число конфликтов различной степени напряженности. Многие из них оказываются надуманными, искусственно раздутыми, имеющими своей целью прикрыть профессиональную некомпетентность[221].

Известный специалист в области общения и успеха Дейл Карнеги утверждал, что успех в любом деле на 15 % зависит от профессиональных навыков и на 85 % от умения общаться с людьми.[222]

В таком случае напрашивается следующий вывод о том, что: - правильно проводимый и логически выстроенный диалог, основанный на нормах действующего законодательства, с правильно поставленными вопросами и полученными на них ответами, подкреплёнными необходимыми документами, является основной составляющей абсолютно любого нотариального действия. А психологическая компетентность нотариуса в сфере ведения диалога на сегодняшний день не менее, а в некоторых случаях даже более важна, чем его профессиональные навыки.

Особенно значимо это утверждение при проведении нотариальной медиации, где диалог между нотариусом и сторонами является главной формой взаимодействия и от качества проведения этого диалога зависит во многом результат процедуры.

Нотариальная медиация как процедура состоит из ряда последовательных стадий и завершается в случае успеха заключением медиативного соглашения. В мире сложилось множество школ и подходов к проведению процедуры медиации, количеству и содержанию стадий и необходимым действиям медиатора на каждой из них. В литературе же можно встретить достаточно много подходов к проведению процедуры. Например, Дж. Фолберг и А. Тейлор предлагают разделить всю процедуру на семь ступеней, начиная с беседы со сторонами о медиации.[223] К. Мур различает двенадцать ступеней, включая предварительную фазу, но исключая фазу реализации решения, достигнутого сторонами.[224] Х. Бессемер, обобщая наиболее распространенные подходы, выделяет семь этапов процедуры.[225] Отечественные школы медиаторов в основном исходят из пяти или семи ступенчатой процедуры медиации.[226]

Причем законодательная практика, как в России, так и за рубежом не пошла по пути четкой правовой регламентации процедурных вопросов, оставив их на усмотрение самих сторон и медиаторов. В рамках данной работы мы не будем уделять внимания разбору всех возможных стадий и подходов к стадиям и осветим тот, который, по нашему мнению может наиболее эффективно применяться в нотариальной практике в Российской Федерации.

 

         Первая стадия. Премедиация. На этом этапе происходит подготовка к проведению процедуры нотариальной медиации.

На данном этапе заключается соглашение о проведении процедуры медиации.

Данное соглашение закрепляет намерение сторон урегулировать возникший между ними спор с помощью процедуры медиации. Следует отметить, что Закон о медиации разделает соглашение о применении процедуры медиации и соглашение о проведении процедуры медиации. Первое представляет собой соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. 

Второе – это соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.

Таким образом, соглашение о применении процедуры медиации (в том числе медиативная оговорка) закрепляет принципиальное согласие сторон на применение процедуры медиации в случае возникновения между сторонами разногласий, а соглашение о проведении процедуры медиации означает начало процесса урегулирования конфликта. Заключением последнего оканчивается первая стадия медиации[227].

В соответствии со ст. 8 Закона о медиации предъявляет определенные требования к такому соглашению. Во-первых, оно должно быть заключено в письменной форме. Во-вторых, должно содержать следующие сведения:

1) о предмете спора;

2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

3) о порядке проведения процедуры медиации;

4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

5) о сроках проведения процедуры медиации.

Заключение данного соглашения обладает рядом правовых последствий, в частности, от этого зависит возможность сторон обратиться в суд за разрешением спора. ГПК РФ устанавливает, что суд возвращает исковое заявление, если истцом не соблюден установленный федеральным законом для данной категории споров или предусмотренный договором сторон досудебный порядок урегулирования спора либо истец не представил документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором (п. 1 ст. 135 ГПК РФ). Из совокупности положений п. 1 ст. 128, п. 1 ст. 126 и ст. 129 АПК РФ следует, что арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству истец не предоставил документы, подтверждающие соблюдение им претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, выносит определение об оставлении заявления без движения, и если этот недостаток не будет устранен, то суд возвращает заявление.

                 Закон о медиации в п. 1 ст. 4 закрепил, что в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и обязались в течение оговоренного для ее проведения срока не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу такого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случаев, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. В данном случае вызывает сомнение фраза о необходимости защитить свои права, ведь обращаясь к процедуре медиации, стороны конфликта преследуют именно цель защитить свои права и интересы.

При этом Закон о медиации содержит перечень обстоятельств, которые прекращают процедуру медиации с указанием документов, которые составляются в связи с наступлением того или иного обстоятельства (ст. 14), что кстати, в целом соответствует ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной согласительной процедуре»[228]. Мы считаем, что такие документы могут подтверждать в суде или в третейском суде соблюдение истцом предусмотренного договором досудебного порядка разрешения спора.

На этом этапе нотариусу необходимо также согласовать со сторонами ряд вопросов, которые позволят в дальнейшем эффективнее провести процедуру медиации и быстрее привести стороны к соглашению.

Закон о медиации установливает, что примирительная процедура может быть инициирована одной из сторон конфликта путем направления другой стороне соответствующего предложения об обращении к процедуре медиации, которое должно содержать сведения обязательные для соглашения о проведении медиации. Предложение о проведении медиации должно быть принято в течение тридцати дней (если иной разумный срок не согласован сторонами или не указан в самом предложении). Если в течение этого срока, сторона направившая предложение, не получит ответа, то оно считается отклоненным (п.5 ст. 7 Закона о медиации). При этом предложение стороне спора о проведении примирительной процедуры может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором или организацией, обеспечивающей проведение медиации (п.7 ст. 7 Закона о медиации).

На данном этапе медиации важно определить участников медиации. Как отмечает Катарина Грефин фон Шлиффен, в спорах со значительным количеством конфликтующих участие в медиации не обязательно должны принимать все. В каждом конкретном случае (например, при медиации по делам, связанным с охраной окружающей среды) необходимо решить вопрос, какие лица должны участвовать в процедуре, а какие – нет. Естественно, что медиация не может проводиться с ущемлением интересов третьих лиц.[229]

            Заключение соглашения о проведении процедуры медиации имеет не только процедурное значение в рамках самой медиации (начинается вторая стадия процедуры – процедура медиации), но и влечет определенные юридические последствия.

            Часть этих последствий носит материально-правовой характер: в соответствии с частью 4 статьи 202 Гражданского Кодекса Российской Федерации с момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливается течение сроков исковой давности;

            Другая часть - процессуально-правовые последствия: если спор находится на рассмотрении в государственном или третейском суде, то с момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации  рассмотрение гражданского дела откладывается на срок до 60 дней (ст. 158 АПК РФ, ст. 169 ГПК РФ). Процессуально- правовые последствия могут иметь место и в отношении нотариального производства. Так, если при совершении нотариального действия (например, при разделе супругами совместно нажитого имущества, при разделе наследственного имущества и т.д.) стороны нотариального производства не могут прийти к единому соглашению, то нотариус может порекомендовать им обратиться к медиатору. В таком случае соглашение о проведении процедуры медиации может стать основанием для временной остановки нотариального производства.

После того как медиативное соглашение было заключено, а также были точно определенные участники процедуры медиации, начинается переход ко второй стадии.

 

            Вторая стадия. Введение в процесс медиации.

            После того как организационные и правовые вопросы были согласованы сторонами и медиатором в ходе первой стадии, нотариус-медиатор встречается со сторонами и проясняет для них вопросы формата процедуры медиации, их взаимодействия между собой и с медиатором.

О.В. Авимская выделяет следующие основные задачи, которые реализует медиатор на данном этапе:

< >Уточнить информированность сторон о процессе медиации;Выяснить ожидания сторон от медиации (чего бы они хотели достичь);Рассказать сторонам о принципах медиации, о том, что их ожидает в процессе медиации;Определить правила общения и построения диалога в процессе медиации;«Возвратить» сторонам ответственность за разрешение спора;Создать атмосферу доверия и безопасности[230].[231]

 

 

б) Активное слушание.

Это инструмент пришел в медиацию из психологии. Активное слушание подразумевает не просто пассивное выслушивание позиции стороны, но и уточнение этой позиции путем задавания уточняющих и исследующих вопросов.

В частности медиатор может попросить сторону осветить какой-то аспект ее позиции подробнее, уточнить правильно ли он понял ее позицию, попросить расшифровать какой-либо из использованных стороной терминов. Как ни парадоксально это звучит, но использование данного инструмент позволяет не только другой стороне и медиатору лучше понять позицию стороны, но и сама сторона отвечая на уточняющие вопросы медиатора может лучше определиться в том, чего же она на самом деле хочет и почему.

Данный этап завершается, когда стороны высказали свои позиции, а также определили повестку дня, то есть круг наиболее острых и актуальных вопросов, которые они планируют решить в ходе процедуры медиации.

 

Четвертая стадия. Выявление интересов сторон.

На наш взгляд именно эта стадия является ключевой в нотариальной медиации. Как мы уже указывали ранее, одним из главных отличий медиации от традиционного разрешения споров является уход от решения на уровне юридических позиций к поиску интересов сторон. Соответственно на этом этапе нотариус-медиатор проясняет интересы сторон, стоящие за их правовыми позициями.

Основной формат взаимодействия между сторонами здесь – трехсторонний диалог, о котором мы подробнее написали в начале параграфа.  

Как ни парадоксально, указывают специалисты, стороны, яростно отстаивающие свои позиции в споре, часто весьма туманно представляют свои интересы и действуют даже им наперекор. Медиатор должен на данном этапе сделать разграничение между участниками переговоров и предметом переговоров, «отделить человека от проблемы».[232]

В процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведёт к невозможности компромисса. В то же время за жёсткими позициями сторон  которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших (комбинация «win-win»). Классическим является пример притчи о двух сёстрах и апельсине. Каждая из сестёр заявляет свою позицию: «Я хочу этот апельсин». Апельсин всего один. Позиции сторон противоположны и казалось бы выигрыш одной сестры означает поражение другой. Мать для разрешения конфликта разрезает апельсин пополам, руководствуясь исключительно позициями сестёр, не задумываясь об их реальных интересах. В то же время мать с помощью вопросов могла обнаружить, что один ребёнок хотел бы выжать сок из фрукта, другому же необходима была корка для цукатов в сдобное тесто[233].

Четвертая стадия медиации позволяет сторонам лучше понять собственные интересы и интересы друг друга. Деятельность нотариуса-медиатора на данной стадии сводится, в первую очередь, к задаванию углубляющих вопросов, позволяющих сторонам понять, какие интересы стоят за их правовыми позициями. Когда понимание интересов сторон углубляется перед ними как и в примере с двумя сестрами и апельсином открывается множество вариантов решения проблемы. И тогда процедура переходит к пятой стадии.

 

Пятая стадия. Поиск решения.

На данном этапе стороны видят, что удовлетворение их интересов не обязательно связано с проигрышем другой стороны и наоборот. После этого у них появляются новые возможности для поиска нестандартных решений, которые впоследствии могут лечь в основу медиативного соглашения.

Самой эффективной технологией поиска нестандартных решений, которая хорошо зарекомендовала себя в проведении процедуры медиации, является метод мозгового штурма. Согласно словарю социальной психологии этот метод представляет собой методику стимуляций творческой активности и продуктивности, исходящая из предположения, что при обычных приёмах обсуждения и решения проблем возникновению новаторских идей препятствуют контрольные механизмы сознания, которые сковывают поток этих идей под давлением привычных, стереотипных форм принятия решений.[234] 

В основе этого метода лежит разделение во времени двух основных процессов человеческого мышления – генерации и критики. Когда эти два процесса соединены, критика подавляет рождение нестандартных идей, в связи с этим необходимо изначально отделить генерацию от критики, для того чтобы получить как можно больше вариантов решения проблемы.

Классическая техника мозгового штурма, предложенная Алексом Осборном в 1953 году, основывается на двух основных принципах — «отсрочка вынесения приговора идее» и «из количества рождается качество».[235]

Соответственно такое понимание мозгового штурма предполагает выделение двух основных этапов его проведения:

 

< >Генерация идей. [236] В связи с этим нотариус-медиатор на данном этапе не участвует в генерации идей, не предлагает своих вариантов. Однако он выполняет не менее важную роль ведущего мозгового штурма, который стимулирует стороны к поиску нестандартных решений, а также удерживает их от анализа и критики предложенных решений.

 

2) Оценка идей.

После того как все варианты решений собраны стороны совместно с медиатором приступают к их анализу. Они отбрасывают в сторону некоторые нереалистичные предложения, но при этом также находят в них определенную ценность. Затем они синтезируют наиболее привлекательные решения для того, чтобы выработать финальный вариант действий.

Нотариус-медиатор на данном этапе должен способствовать тому, чтобы стороны извлекли максимальную пользу из мозгового штурма и нашли ценность в большинстве предложенных ими решений для того, чтобы положить их в основу будущего медиативного соглашения.

 

Шестая стадия. Заключение и оформление медиативного соглашения.

На этой стадии рекомендуется перевести вопрос в правовую плоскость для того, чтобы стороны получили юридическую консультацию по поводу достигнутого соглашения и его правовых последствий.

Такая консультация должна не мешать, а только способствовать эффективности процедуры, помогать избежать таких неприятных ситуаций, как непонимание сторонами налоговых последствий достигнутого соглашения, что может впоследствии привести к разочарованию в процедуре медиации и работе нотариуса-медиатора. ЮК в медиации означает в первую очередь правовые разъяснения, применительно к данному конкретному случаю. Эти разъяснения  очень важны для участников спора и преследуют, по сути, следующие цели:

- Консультирование с разъяснением относительно правового положения, с изложением возможностей интерпретации, анализа рисков, включая прогноз процесса с различением императивных и наличествующих норм; с целью проверки эффективности договора, а именно того, является ли он справедливым также с учетом правовых норм или следует предпочесть судебное разбирательство как альтернативу для тех случаев, когда согласие не достигнуто.

- Юридические разъяснения, относительно составления договора, т.е. того, как соглашение должно быть переведено на специальный юридический язык, включая размышления о последствиях, планировании риска договора, установленную законом форму и правовую обязательность.

На практике сложились три возможные формы юридической консультации в процедуре медиации:

А) Консультация оказывается юристом-медиатором. Некоторые модели медиации позволяют медиатору, являющемуся также юристом, оказывать в процедуре медиации услуги по юридической консультации сторон в целях, необходимых для повышения эффективности самой процедуры. Там, где медиатор не является юристом или хочет полностью сосредоточиться непосредственно на роли медиатора, используется другая модель. В процедуре участвует ко-медиатор, который и осуществляет юридическое консультирование сторон. Такая модель консультирования по вопросам права в медиации является наиболее оптимальной, так как ко-медиатор хорошо знаком с самой процедурой и с основным медиатором. Это позволяет ему консультировать стороны не только не мешая основному процессу, но и помогая ему, увеличивая эффективность медиации. В нашем случае нотариус-медиатор на данном этапе может на время выйти из роли медиатора и как эксперт в области права разъяснить сторонам правовые последствия их решения. 

Б) Консультация оказывается адвокатом (юристом) каждой из сторон, присутствующим на процедуре. В коммерческих спорах, в которых участниками процедуры медиации зачастую становятся первые лица организации (владельцы, топ-менеджеры и т.д.), участие в процедуре юриста компании или адвоката является типичной ситуацией. Ответственность руководителей за решения в отношении компании всегда велика и поэтому они стремятся к обеспечению дополнительной безопасности за счет участия в процедуре специалиста по праву. Само по себе участие адвоката в медиации не носит ни негативного, ни позитивного характера. Однако сам юрист (в зависимости от своих знаний и опыта в сфере АРС) может либо способствовать увеличению эффективности медиации, либо мешать процедуре. Юрист, знакомый с медиацией, должен четко понимать, на каком этапе процедуры и в каком ключе должны обсуждаться вопросы права. Зачастую же в ходе процедуры адвокат стороны, который плохо знаком с сущностью медиации, стремится показать свою «полезность» для клиента и отработать свой гонорар по полной, что приводит к чрезмерной активности адвоката в процедуре, который постоянно вмешивается в процесс с правовыми уточнениями, чем только подогревает конфликт, укрепляет стороны в их позициях и мешает продвигаться к интересам.

Конечно, это во многом вопрос о необходимости распространения знаний о медиации в юридической среде. Даже если сам юрист не собирается выступать в роли медиатора, он может столкнуться с необходимостью оказывать функции представителя или юридического консультанта в данной процедуре. И естественно, специфика медиации требует от юриста специальных знаний и особого подхода, который не дает базовое юридическое образование. Поэтому медиатору стоит перед началом процедуры в ходе предварительных отдельных встреч со сторонами или на первой фазе процедуры, поговорить с юристами, выяснить, что они знают о медиации, как представляют себе свою роль в данной процедуре и дать им подробные разъяснения по этому вопросу.

В) Внешняя юридическая консультация. На этой стадии процедуры

нотариус-медиатор рекомендует сторонам обратиться за юридической консультацией. Это связано с тем, что нотариус не является и не может являться экспертом во всех отраслях права и поэтому, если медиативное соглашение сторон затрагивает сферу связанную с финансовым, налоговым или международным-частным правом, то в таком случае им необходимо получить консультацию по рискам и правовым последствиям сделки от юристов, специализирующихся в этой области.

На этой стадии также необходима проверка соглашения на реальность и исполнимость. Для этого нотариус-медиатор детально согласовывает со сторонами основные сроки и действия сторон по реализации медиативного соглашения.

На практике нередко возникают ситуации, когда у сторон нет разногласий по поводу формы и содержания медиативного соглашения, однако у них есть совершенно разные представления о ходе его реализации, что приводит к дополнительным поводам для возникновения конфликта и срыва медиативного соглашения.

Поэтому нотариус-медиатор проясняет, одинаковое понимание сторонами  всех его условий и согласия с порядком его исполнения. Стороны должны точно и четко указать, какие обязательства принимает на себя каждая из сторон, в каком порядке они должны быть исполнены, в какие сроки, меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств и т.д.

Закон о медиции закрепляет, что медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения (п. 1 ст. 12): о сторонах, о предмете спора, о проведенной процедуре медиации, о медиаторе, согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Когда все условия согласованы и зафиксированы, стороны подписывают соглашение. На этом процедура медиации может быть окончена.

            По мнению ряда специалистов медиация не заканчивается после подписания медиативного соглашения.[237] По их мнению, существует седьмая фаза, на которой происходит реализация достигнутого медиативного соглашения. И на этой стадии не только стороны реализуют медиативное соглашение, но и сам медиатор активно участвует в этом процессе – встречается со сторонами, обсуждает ход реализации соглашения, помогает разрешить возникающие локальные разногласия, в общем доводит разрешение конфликта до его логического финала.

            Необходимо упомянуть также гражданские процессуальные последствия заключения медиативного соглашения. Федеральным законом "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" внесены изменения в ст. 203 ГК РФ, вступающие в силу с 01 января 2011г., согласно которым течение срока исковой давности будет прерываться предъявлением иска в установленном порядке, заключением сторонами соглашения о проведении процедуры медиации, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. Из этого правила ясно видно, как заключение медиативного соглашения влияет на рассмотрение дела судом и какие процессуальные последствия для сторон влечет.

 

Заключение

В современном мире необходимо четко отграничивать те сферы общественных отношений, в которых единственным способом разрешения спора является право и судебная защита и те, в которых возможно применение альтернативных способов.

Очень показательным на наш взгляд является сравнение, которое приводит Е.Н. Носырева: «Ориентировать правовую систему на урегулирование споров исключительно с помощью длительного и дорогостоящего судебного механизма – это всё равно, что рассматривать хирургическую операцию как единственное средство лечения болезни. Судебная процедура, как и хирургическая операция, должна применяться лишь тогда, когда это действительно необходимо или когда иные, альтернативные методы оказались безуспешными»[238].

Но значит ли всё это, что время права, как инструмента разрешения конфликтов, не затрагивающих публичную сферу, прошло? По нашему мнению это не так. Ответ был бы положительным, если бы мы говорили о праве, которое существовало вчера, позавчера, десять или двадцать лет назад. Но право – общественное явление, и вместе с обществом оно развивается и изменяется. В большинстве развитых стран сегодня право эффективно приспособилось к современным общественным условиям, в рассматриваемой нами сфере, прежде всего, в форме предоставления «правовых средств»[239].

Одним из наиболее эффективных институтов современного российского общества, который может эффективно предотвращать и разрешать юридические конфликты, является институт нотариата. Как и большинство современных правовых институтов нотариат меняется, эволюционирует и берет на себя выполнение новых функций, в число которых входят превентивная и примирительная.

Лучшей формой реализации нотариатом своих функций по предотвращению и разрешению юридических конфликтов является, эффективно работающая в мире система альтернативных способов разрешения споров и, прежде всего, процедура медиации. Выступая в роли медиатора нотариус может не только решать правовые проблемы участников, но и помочь им найти консенсус, предотвратив тем самым многомесячные или даже многолетние судебные разбирательства. 

Наша страна не должна отстало следовать за передовыми западными странами, в том числе в вопросах применения АРС. Мы должны развивать АРС и в том числе медиацию с использованием передового европейского и американского опыта, но основываясь на наших национальных правовых и культурных традициях. Ведь российская правовая традиция исторически ориентирована на широкое применение различных примирительных процедур. В качестве теоретической базы отечественного подхода к предотвращению и разрешению конфликтов могли бы стать работы Л.И. Петражицкого в сфере интуитивного права, справедливости и психологического подхода к праву.

По мнению Н.М. Карамзина, «…благоразумные советы и посредничество лиц, удостоверенных общественной доверенности, могли бы устранять или в начале прекращать многие судебные дела способом примирения»[240].  Эти слова актуальны и сегодня. И именно нотариусы могли бы взять на себя роль таких посредников-медиаторов, что позволило бы не только разрешить множество конфликтов и поднять социальный статус нотариата, но и сформировать в нашей стране новую правовую культуру, ориентирующуюся на поиск взаимовыгодного и мирного разрешения конфликта.

 

 

[1] См.: Гришина Н.В. Психология конфликта 2-е изд. СПб., 2009. С. 34, 46.

[2] Диксон Ч. Конфликт. СПб., 1997. С. 11.

[3] Конфликтология: Учебник. Изд. 2-е, испр. / Под ред. А.С. Кармина. СПб., 2000. С. 10.

[4] Философская энциклопедия. Т. 3. М., 1964. С. 55.

[5] Социологический словарь. Минск, 1991. С. 80.

[6] См.: Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория. М., 1961; Дарендорф Р. Элементы теории социального конфликта // Социологические исследования. 1994. № 5. С. 142-147; Донцов А.И., Полозова Т.А. Проблема конфликта в западной социальной психологии // Психологический журнал. 1980. № 6. С. 119-133; Майерс Д. Социальная психология. СПб., 1997; и др.

[7] См.: Маркс К. Письмо Иосифу Вейдемейеру, 5 марта 1852 // Собр. соч. 2-е изд. М., 1962. Т. 2. С. 422-428.

[8] Гумплович Л. Основы социологии. СПб., 1899. С. 79.

[9] Зиммель Г. Человек как враг // Социологический журнал. 1994. № 2. С. 116.

[10] См.: Гришина Н.В. От подавления к признанию. Золотой век конфликтологии // Бюллетень Клуба конфликтологов. Красноярск, 1990. Вып. 1. С. 4-11.

[11] Психологический словарь / Под ред. В.В. Давыдова, А.В. Запорожца, Б.Ф. Ломова и др. М., 1983. С. 161.

[12] Анцупов А.Я, Шипилов А.И. Проблема конфликта: аналитический обзор, междисциплинарный библиографический указатель. М., 1992. С. 8.

[13] Социологический словарь. Минск, 1991. С. 80.

[14] См.: Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория. М., 1961; Дарендорф Р. Элементы теории социального конфликта // Социологические исследования. 1994. № 5. С. 142-147; Донцов А.И., Полозова Т.А. Проблема конфликта в западной социальной психологии // Психологический журнал. 1980. № 6. С. 119-133; Майерс Д. Социальная психология. СПб., 1997; и др.

[15] См.: Маркс К. Письмо Иосифу Вейдемейеру, 5 марта 1852 // Собр. соч. 2-е изд. М., 1962. Т. 2. С. 422-428.

[16] Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н.. Социология права. Ростов на Дону, 2001. С. 178.

[17] См.: Социология: Учебник для юридических вузов / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 2000. С. 288.

[18] Семенова Н.В. Соотношение конфликтов со смежными правовыми явлениями // Юридические записки ЯрГУ / Под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В.  Бутнева. Ярославль, 2001. Выпуск 5. С. 72-75.

[19] Юридическая конфликтология / под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1995. С. 90.

[20] Карташов В.Н., Семенова Н.В. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч.8. Конфликтная юридическая деятельность в правовой системе общества: Текст лекций / ЯрГУ. Ярославль, 2002. С. 20-21.

[21] Зайцева А.И., Захарьящева И.Ю., Балашова И.Н., Балашов А.Н.  Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс. – М. 2007. С. 6.

[22] Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 658.

[23] Зайцев И.М. Спор о праве как звено связи материального права с гражданским процессом / Вопросы развития и ащиты прав гарждан: Межвузовский тематический сборник. Калинин, 1977. С. 44.

[24] Юридическая конфликтология / Под ред. В.Н. Кудрявцева. - М., 1995. - С. 75.

[25] Юридическая конфликтология / Под ред. В.Н. Кудрявцева. - М., 1995. - С. 35.

[26] Там же. С. 183.

[27] Юридический конфликт: процедуры разрешения / под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1995. С. 15.

[28] Соколов С.В. Социальная конфликтология: Учебное пособие для вузов. М., 2001. С. 162-163.

[29]  Касьянов В.В.,  Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов на Дону, 2001. С. 181-182.

[30] Там же. С. 183.

[31] См.: Козер Л. Функции социального конфликта. М., 2000. ; Мэй Р. Искусство психологического консультирования. М., 1994. С. 99. и др.

[32] Иванова Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов/ Развитие Альтернативных Форм разрешения правовых конфликтов: Учебно-методическое пособие/ Немытина М.В., Журавлева С.В. –Саратов., 1999. С. 26.

                                                                                                                                                                                                                                   

[33] Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов на Дону, 2001. С. 180.

[34] Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 9.                                    

[35] См.: Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 253.

[36] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. С.-Петербург. 1909. С. 499.

[37] Там же. С. 500.

[38] Кант И.  Соч.: В 6 т. М., 1963-1966. Т.4 Ч.1. С. 355.

[39] Глазл Ф. Конфликтменеджмент. Настольная книга руководителя и консультанта. Калуга. 2002. С. 396.

[40] См.: Нельсон Р.М. Мировые достижения в области разрешения конфликтов / Р.М. Нельсон // Третейский суд. – 2000. -№ 5. С. 9.

 

[41] Штирнер М. Указ. соч. С. 180.

[42] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. С.-
Петербург. 1909. С. 495-496.

[43] Там же. С.  491.

[44] См.: Петражицкий Л.И. Указ. Соч. С. 617-618.

[45] См.: Зайцев А.И., Кузнецов Н.В., Савельева Т.А. Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров / Учебное пособие. Саратов, 2000. С. 110-114.

 

[46] Там же. С. 491.

[47] Зайцева А.И., Захарьящева И.Ю., Балашова И.Н., Балашов А.Н.  Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс. – М. 2007. С. 6.

[48] Sander F. Dispute Resolution Within and Outside the Courts: an Overview of the U.S. Experience // Attorney General and New Methods of Dispute Resolution. National Association of Attorney General and ABA. 1990. P. 26.

[49] Паркинсон Л. Семейная медиация. - М. 2010. С. 126

[50] Севастьянов Г. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров // Российская юстиция. 2001.  №6. С. 20.                                                                                                                                                                                                                              

[51] Черняк Т.В. Социально-психологические ограничения внедрения альтернативных способов разрешения конфликтов в правовой сфере / Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: Сборник научных статей Ч. 2. / Под ред. М.В. Немытиной. Саратов. 2000. С. 77.

[52] Волков А.Ф. Торговые третейские суды. С.-Пб. 1913. С. 4.

[53] Катарина Грефин фон Шлиффен. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). – М.: Волтерс Клувер., 2005. С. 32.

 

[54] История политических и правовых учений: учебник /под общ. Ред. О.В. Мартышина. – М., 2008. С. 502.

[55] Йорг Риссе. Будущее медиации – шансы американской модели в Германии // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). – М.: Волтерс Клувер., 2005. С. 61                                                                                                                                                                                                          

[56] Pound R. The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice (1906) Текст статьи на английском языке помещен в Интернете см.: http://law.jrank.org

[57] Йорг Риссе. Будущее медиации – шансы американской модели в Германии // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). – М.: Волтерс Клувер., 2005. С. 61         

[58] Шамликашвили Ц.А. Запрещенная фраза. Когда адвокат не может сказать: «Мы увидимся в суде» // Медиация и право № 1 (15) 2010 г.

[59] Лютов Н.Л. Альтернативное разрешение трудовых споров в Великобритании // Труд за рубежом. 2008. № 2. С. 143.

 

[60] Нельсон Р.М. Мировые достижения в области разрешения конфликтов // Третейский суд.  2000. № 5. С. 57.

[61] Arnold T. Why ADR? // Alternative Dispute Resolution: How to Use it in Your Advantage. ALI – ABA Course of Study.,1996. С. 12.

[62] См.: Nolan-Haley J. Alternative Dispute Resolution in a nutshell. West Publishing Co. 1992. P. 4-5.

[63] См.: Bickerman J. Great Potential // Dispute Resolution Magazine. Fall 1999. P. 4.

[64] Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 63-64.

[65] Los Angeles Superior Court. Alternative dispute resolution. Neutral resource manual. September 22? 2008.

[66] Иванова Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов/ Развитие Альтернативных Форм разрешения правовых конфликтов: Учебно-методическое пособие/ Немытина М.В., Журавлева С.В. –Саратов., 1999. С. 29.

[67] Севастьянов Г. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров // Российская юстиция. 2001.  №6. С. 20.                             

[68] Чуб А.В. Медиация – как эффективный способ разрешения споров в страховании // Представительная власть – XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2007. №1. С. 28.

[69] International council for commercial arbitration. «Yearbook. Commercial arbitration». Volume VI-1981.

[70] Текст директивы на английском языке доступен на официальном сайте Европейского Союза // <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32008L0052:EN:NOT> (Последнее посещение 11.04.2010г.);

[71] Гвоздарева М.В., Посредничество как метод альтернативного разрешения корпоративных кофликтов: автореф. дисс…к.соц.н. – М., 2006, с.

[72] См: Белов А. Альтернативное разрешение внешнеэкономических споров// Право и экономика. -1998. -№6. С.  77-78.

[73] Эрве Клер. Нотариат и медиация. Перевод с фр. языка – И.Г. Медведев, доктор права (Франция), к.ю.н. М., 2005. С. 4.

[74] Текст Рекомендации на английском языке доступен на сайте Совета Европы <https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=461347&Site=COE&BackColorInternet=DBDCF2&BackColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864> (Последнее посещение 05.04.2010г.);

[75] Паркинсон Л., Семейная медиация в Англии и Уэльсе / Л. Паркинсон // Медиация и право. Посредничество и примирение, 2008, № 3, с. 16;

[76] Пилипенко Н.С., Зарубежный опыт досудебного разрешения индивидуальных трудовых споров / И.С. Пилипенко // Актуальные проблемы социального и пенсионного права, 2007, № 1, с.12;

[77] Киселев И.Я., Сравнительное трудовое право: Учебник. – М., 2005, с. 278-279;

[78] Лютов Н.Л. Альтернативное разрешение трудовых споров в Великобритании // Труд за рубежом. -2008. -№ 2. С. 161.

 

[79] Там же.

[80] Головко, Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном английском праве // Правоведение. 1998. № 3. С. 31.

40 Там же. С. 168.

[82] Иванова Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов/ Развитие Альтернативных Форм разрешения правовых конфликтов: Учебно-методическое пособие/ Немытина М.В., Журавлева С.В.. –Саратов. 1999. С. 29.

 

[83] Ортлофф К.-М., Новые методы ведения судебного процесса: о влиянии медиации на административный процесс / К.-М., Ортлофф // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса, 2004, № 3, с.275;

[84] Бамбергер Х. Шанс на самоопределение // Медиация и право. -2007. № 4(6). С. 57.

[85] Нельсон Р.М. Мировые достижения в области разрешения конфликтов / Р.М. Нельсон // Третейский суд. – 2000. -№ 5

[86] См.: Толковый словарь русского языка: В 4 т./ Под ред.Д. Н. Ушакова. — М.: Гос. ин-т "Сов. энцикл."; ОГИЗ; Гос. изд-во иностр. и нац. слов., 1935-1940.; Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005; Медиация (посредничество): как урегулировать спор, не обращаясь в суд / Л.Н. Ракитина О.А. Львова. – М.: Эксмо, 2008.; Альтернативное разрешение споров: Учебно-методический комплекс / А.И. Зайцева, И.Ю. Захарьящева, И.Н. Балашова, А.Н. Балашов. / Под ред. К.ю.н. А.И. Зайцева. – М.: Издательство «Экзамен», 2007 и др.

[87] Морфемно-орфографический словарь: Около 100 000 слов / А. Н. Тихонов. — М.: ООО "Издательство АСТ, 2002.

[88] Universal (La-Ru) Латинско-русский словарь. © «Русский язык-Медиа», Дворецкий И.Х., 2005.

[89] Толковый словарь живого великорусского языка Владимира Даля

[90] См.: Артемьев А.Б. Коммерческое представительство и коммерческое посредничество (соотношение понятий) // Право и государство, общество и личность: история, теория, практика. Сборник научных статей участников II Всероссийской научно-практической конференции 20 - 21 апреля 2007 года. - Коломна: Изд-во Колом. гос. пед. ин-та, 2007. - С. 276-281; Пешков С. Договор агентирования: правовые проблемы // Юрист. 2003. N 38. Август.; Волосов М.Е. Правовое регулирование морского торгового судоходства: Учебное пособие. - М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2002. - 122 с.; Добрынина Л.Ю. Вексельное право России: Монография. – М.: Спарк, 1998. – 296 с.; Биржевое дело: Учебник/ Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. — М.: Финансы и статистика, 2000. — 294 с.

[91] См.: Майоров М.В. Международное посредничество: из опыта отечественной дипломатии // Новая и новейшая история, 2000, № 6.; Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: Учебн.-метод. пособие/ Немытина М.В., Журавлева С.В. Саратов, 1999.

[92] См.: Теория перевода (лингвистические аспекты). Комиссаров В.Н. Учеб.для ин-тов и фак. иностр. яз. - М.: Высш. шк., 1990. - 253 с.

[93] См.: Емельянов С.М.  Теория и практика связей с общественностью. Вводный курс., СПб, ЗАО Издательский дом «Питер», 2005. – 240 с.

[94] Основы медиации как процедуры разрешения споров. Научено-методический центр медиации и права. М.,  2007. С. 1.

[95] Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ - Часть 2; Кодекс Торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81 ФЗ; Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208 ФЗ; и др.

[96] Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 // Ведомости   съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. – 1993. – 11 марта. – № 10.

[97] Медиация в нотариальной практике. Альтернативные способы разрешения конфликтов/ отв. Редакторы Катарина Грефин фон Шлиффен и Бернд Вегманн – М.: Волтерс Клувер, 2005.

[98]Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // Российская газета. 2002. 20 ноября

[99] LingvoUniversal (En-Ru) Англо-русский словарь общей лексики. © ABBYY, 2008.

[100] Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 30 июля 2010 г. N 168, в Собрании законодательства Российской Федерации от 2 августа 2010 г. N 31 ст. 4162

 

 

[101] Катарина Грефин фон Шлиффен. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). – М.: Волтерс Клувер., 2005. С. 32.

 

[102] Давыденко Д.Л., Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США / Д.Л. Давыденко // Вестник Высшего Арбитражного Суда, 2004, № 1, с. 168-169; Еще Вольтер писал о том, что необходимо удалять адвокатов из примирительной процедуры и сравнивал это с тем, как «отнимают дерево от огня, который желают потушить» (цит. по Е.А. Нефедьев, Склонение сторон к миру в гражданском процессе, Казань, 1890, с.26);

[103] Йорг Риссе. Будущее медиации – шансы американской модели в Германии // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). – М.: Волтерс Клувер., 2005. С. 61

 

[104] Там же                                                                                                                                                                                                             

[105] Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М., 2005. С. 46-47.

[106] Pound R. The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice (1906) Текст статьи на английском языке помещен в Интернете см.: http://law.jrank.org

[107] Роджер Фишер, Уильям Юри, Брюс Паттон. Переговоры без поражения. Гарвардский метод. Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving It.   М.: Эксмо, 2006 г.

 

[108] Там же

[109] Лютов Н.Л. Альтернативное разрешение трудовых споров в Великобритании // Труд за рубежом. 2008. № 2. С. 143.

 

[110] Нельсон Р.М. Мировые достижения в области разрешения конфликтов // Третейский суд.  2000. № 5. С. 57.

[111] Полухина А.Н. Конфликты в организации и медиация / А.Н. Полухина // ЭКО: Всероссийский экономический журнал, 2005, № 4, с.185;

[112] Яковлев В.Ф. Закон свободного примирения / В.Ф. Яковлев // Медиация и право. Посредничество и примирение, 2006, № 1, с.12-13;

[113] Чумиков А.Н. Ведение переговоров: стратегия, коммуникация, фасилитация, медиация: Учеб. Пособие/ А.Н. Чумиков; МГУ; Инт-т гос. упр. И соц. Исслед. –М Унив. Гуманитар. Лицей, 1997. С. 100.

[114] Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters (2004) // Brussels: Commission of the European Communities. Текст проекта директивы на английском языке помещен в Интернете см.: http://eur-lex.europa.eu.

 

[115] Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 30 июля 2010 г. N 168, в Собрании законодательства Российской Федерации от 2 августа 2010 г. N 31 ст. 4162

[116] Black's Law Dictionary 6th ed. (West Publishing, 1990). P.  981.

[117] Основы медиации как процедуры разрешения споров. Научено-методический центр медиации и права. М.,  2007. С. 1.

23 Бесемер. Х.. Медиация. Посредничество в конфликтах. Калуга., 2004 . С. 14.

[119] Domke on Commercial Arbitration. Callaghan and Co., 1968.

[120] Катарина Грефин фон Шлиффен. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). – М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 29.

[121] Там же

[122] Там же. С. 30.

 

[123] Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация – переговоры с участием посредника.  СПб., 2007. С. 29.

[124] Бессемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах. – Калуга, 2004, с.47;

[125] Кузбагаров А. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера / А. Кузбагаров, С. Зайганова // Арбитражный и гражданский процесс, 2006, № 2, с. 27;

[126] Ленуар Н.Н., Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация: Учебно-методическое пособие. – СПб., 2004, с. 25;

[127] Mackie K. A Handbook of Dispute Resolution: ADR in action. Routledge and Sweet and Maxwell. London; New York. 1991.

[128] Зорге, Ганс-Ульрих, Нейтральность ведущего переговоры / Ганс-Ульрих Зорге // Техника ведения переговоров нотариусами: практ. Пособие / отв. ред. Роберт Вальц; [пер. с нем. С.С. Трушников], М., 2005, с. 36-37;

[129] Европейский кодекс поведения для медиаторов (разработан инициативной группой практикующих посредников при поддержке Европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 г.) // Приложение к журналу «Медиация и право. Посредничество и примирение», 2007, № 2, с.14-15;

[130] Федеральный конституционный закон Российской Федерации «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996  № 1ФКЗ // Российская газета, № 3 от 06.01.1997;

[131] Свечинская А.Ю., Принцип конфиденциальности третейского разбирательства в России / А.Ю. Свечинская // Досудебный порядок и альтернативные способы урегулирования споров: зарубежный опыт и перспективы развития в РФ. Материалы Международной научно-практической конференции, (г. Вологда, 22 мая 2007 года). – Вологда, 2007, с.63;

[132] Носырева Е.И., Альтернативное разрешение споров в США. – М., 2005, с. 113-115;

1 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters (2004) // Brussels: Commission of the European Communities. Текст проекта директивы на английском языке помещен в Интернете см.: http://eur-lex.europa.eu. http://eur-lex.europa.eu

 

[133] Там же.

[134] Ракитина Л.Н., Медиация (посредничество): как урегулировать спор, не обращаясь в суд / Л.Н. Ракитина, О.А. Львова. – М., 2008, с.51; Медиация как метод внесудебного разрешения споров / отв. ред. С. Шепилова. – М., 2006, с.49;

[135] Носырева Е.Н.  Перспективы развития АРС в Российской Федерации // Законодательство. 2000. №10. С. 47.

[136] Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law. Текст на английском языке в Интернете см.: http://eur-lex.europa.eu.

[137] Чуб А.В. Медиация – как эффективный способ разрешения споров в страховании // Представительная власть – XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2007. №1. С. 28.

[138] Белов А. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров // Право и экономика. 1998. №6. С. 77.

[139] Эрве Клер. Нотариат и медиация. Перевод с фр. языка – И.Г. Медведев, доктор права (Франция), к.ю.н. М., 2005. С. 4.

[140] Лютов Н.Л. Альтернативное разрешение трудовых споров в Великобритании // Труд за рубежом. -2008. -№ 2. С. 161.

 

[141] Х. Бамбергер. Шанс на самоопределение // Медиация и право. -2007. № 4(6). С. 57.

[142] Головко, Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном английском праве // Правоведение. 1998. № 3. С. 31.

40 Там же

 

[144] Иванова Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов/ Развитие Альтернативных Форм разрешения правовых конфликтов: Учебно-методическое пособие/ Немытина М.В., Журавлева С.В.. –Саратов. 1999. С. 29.

 

[145] Alexander, N. "What's law got to do with it? Mapping Modern Mediation movements" Vol 13 (2) Bond Law Review, Special Issue: Dispute Resolution (2001). P. 19.

[146] Н. Александр // Материалы второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров, и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики».: М.,  2007. С. 99.

 

[147] Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М., 2005. С. 71-72.

[148] Brudney J. The Uniform State Law Process: Will UMA and RUAA Be Adopted by the States // Dispute Resolution magazine. 2002. Summer. P. 13.

[149] Единообразный акт о посредничестве. США. Перевод: Е.И. Носырева. Альтернативное разрешение споров в США. – М., 2005Текст закона с комментариями разработчиков в Интернете по адресу: http//www.pon.harvard.edu/guest/uma

[150] Правила урегулирования коммерческих споров с помощью посредничества. Разработаны и приняты Американской арбитражной ассоциацией (ААА) в 1984 г. с изменениями и дополнениями на 1 января 1992 г. Перевод: Е.И. Носырева. Альтернативное разрешение споров в США.  М., 2005. С. 219.

 

[151] Н. Александр // Материалы второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров, и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики».: М.,  2007. С. 101.

 

[152] Bundesrecht: Gesamte Rechtsvorschrift für Zivilrechts-Mediations-Gesetz, Fassung vom 18.02.2009. Текст закона на немецком языке помещен в Интернете см.: http://www.ris2.bka.gv.at

 

[153] UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. Текст закона на английском языке помещен в Интернете см.: http://www.uncitral.org

 

[154] Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law. Текст на английском языке помещён в Интернете см.: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr

[155] Херсонцев А.И. Альтернативное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт // Российский юридический журнал. 2003. №3. С. 119.

[156] European Code of Conduct for Mediators. Текст помещен в Интернете см.: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr

 

[157] См.:Соловьев В.С. Оправдание добра. М., 2010. С. 527

[158] Зайцева А.И., Захарьящева И.Ю., Балашова И.Н., Балашов А.Н.  Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс. – М. 2007. С. 36.

[159] Там же. С. 35-36.

[160] Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву. Историко-догматическое исследование. М., 1856. С. 5.

[161]  Российское законодательство Х – ХХ веков в 9-ти томах / Под ред. О.И. Чистякова. Том 4. Законодательство периода становления абсолютизма. - М., 1986. С. 89.

[162] Заозерский Н.А. Духовное лицо в звании третейского судьи / Св. Троице-Сергиева лавра. С. Посад, 1899. С. 19

[163] История отечественного государства и права. Часть 2. Под ред. О.И. Чистякова. М., 2008. С. 24.

[164] Филиппов Е. И. Комментарий к Положению о товарищеских судах. — М.: 1972. С. 14.

[165] Радченко В.А. Предпосылки, необходимаость и задачи развития АРС в современной России. -Развитие Альтернативных Форм разрешения правовых конфликтов: Учебно-методическое пособие/ Немытина М.В., Журавлева С.В. Саратов., 1999. С. 11.                                                                                                                                             

[166] Зайцев А.И., Кузнецов Н.В., Савельева Т.А. Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров / Учебное пособие. Саратов, 2000. С. 11.

 

[167] Клеандров М.И. Досудебные формы защиты прав хозяйствующих субъектов / Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Москва, 31 января – 1 февраля 2001 г. М., 2001. С. 61.

[168] Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. Проф. М.К. Треушникова. М., 2008. С. 624.

[169] См.: Лазарева Е.А. Процессуальные особенности рассмотрения дел, возникающих из трудовых правоотношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 9.

[170] См.: Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М., 2003. С. 524-525.

[171] См.: Ланцов А.Ф. Особенности альтернативных методов разрешения коллективных трудовых споров в России // Третейский суд. 2001. № 1. С. 76.

[172] См.: Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России: Учебник для вузов. М., 2004. С. 495.

[173] Гоголь Н.В. Выбранные места из переписки с друзьями. Собр. Соч. в 7 томах Т. 6, М., 1978. С. 2.

[174] Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. Проф. М.К. Треушникова. М.: ОАО «Издательский Дом “Городец”»,  2008. С. 353.

[175] Исаков В.Б. // Материалы второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров, и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики».: М.,  2007. С. 41.

[176] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // Российская газета. 2002. 20 ноября

[177] Полный текст выступления В.В. Путина на VIII Всероссийском съезде судей расположен в Интернете на сайте РАПСИ по адресу: http://rapsinews.ru/judicial_news/20121218/265822890.html

[178] Суховей О. Судебное уравнение с двумя переменными – нагрузкой и волокитой. Статья размещена в интернете на портале Право.ру по адресу: http://pravo.ru/story/view/57340/

[179] Алеев. Р. Афоризмы о нотариате. М., 2003. С. 3.

[180] Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азбуковник, 1997. С.

[181] Сучкова Н.В. Нотариат: учебник для бакалавров / Н.В. Сучкова. – М.: Юрайт, 2013. – С. 32.

[182] Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования: круглый стол, Москва, 05 апр. 2010 г. // Цит. По http://www.notariat.ru/hot/press_3416_21.aspx

[183] См.: Тарбагаева Е.Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 124.

[184] <3> См.: Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право Российской Федерации: Учебное пособие. М.: Юрид. лит., 2005. С. 12.

[185] См.: Нотариальное право России: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. проф. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 54.

[186]  Сучкова Н.В. Нотариат: учебник для бакалавров / Н.В. Сучкова. – М.: Юрайт, 2013. – С. 32 – 34.

[187] Настольная книга нотариуса: В 2 т. Учебно-методическое пособие – 2-е изд., испр. и. доп. – М.: Волтерес Клувер, – 2004. С.23 – 29.

[188] См.: Пютцер Х.-Я. Нотариат в частноправовой системе. // Современный нотариат. Структуры и задачи. Кельн, 1993. С.169. Следует иметь ввиду, что данная точка зрения достаточно укрепилась в странах Латинского нотариата.

[189] Жуйков В.М. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998.  № 6.

[190] Москаленко И.В. Нотариальная деятельность и правосудие // Нотариальный Вестник.  2006.  №2.

 

[191] См. напр.: Москаленко И.В. Нотариальная деятельность и адвокатура // Современное право. – 2006. - № 4. – С.68.

[192] А.А. Шахбазян. Правовая природа защитной функции нотариата в гражданском обороте // Сборник материалов и статей к 10-летию центра нотариальных исследований. – Москва, 2012. – С.103.

[193] А.А. Шахбазян. Там же; Алферов И.А. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса: дис. … канд. юрид. наук. – Москва, 2007. – С. 37.

[194] Гражданское процессуальное право России: Учебник. / Под ред. д.ю.н., проф. Шакарян М. С. (Institutiones). – М.: "Юрист", 2002. – С. 605.

[195] Загайнова С.К. Примирительные процедуры в практике российского нотариата: современное состояние и перспективы развития.  Сборник материалов и статей к 10-летию Центра нотариальных исследований. М., 2012. С. 79-88.

[196] Клер Э. Нотариат и медиация / Нотариат за рубежом: позитивный опыт / Центр нотариальных исследований: Материалы и статьи. Вып. 7. СПб., 2006. С. 180.

 

[197] Медведев И.Г. Аналитический обзор по материалам работы последних конгрессов Международного союза Латинского нотариата / Цит. по: Ярков В.В. Нотариат и медиация: постановка вопроса// Третейский суд. 2005. №5. С. 151.

[198]См.: Проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации». Опубликовано на сайте «Российской Газеты» 18 ноября 2011.// http://www.rg.ru

[199] Катарина Грефин фон Шлиффен. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 32.

[200] Грегор Ригер, Катя Мим. Нотариус в качестве медиатора // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 86.

 

[201] Карл Маки. Просто хорошая практика // Медиация и право. 2007. № 4(6). С. 46.

[202] Хайнц Бамбергер. Шанс на самоопределение // Медиация и право. 2007. № 4(6). С. 57.

 

[203] Суворов Д.А., Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере стран континентальной Европы (Великобритания, Франция, Германия), / Д.А. Суворов / Юридический мир, 2006, № 2, с.

[204] Федеральный закон  Германии об адвокатуре принятый 1 августа 1959 г

[205] Герд-Вальтер Юнг. Адвокат и нотариус в качестве медиатора // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). – М.: Волтерс Клувер. 2005. С. 112.

 

[206] Там же. С. 114.

[207] Там же. С. 116.

[208] Р. Алеев. Афоризмы о нотариате. М., 2003. С. 3.

[209] Исаков В.Б. // Материалы второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров, и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики».: М., 2007. С. 42.

 

[210] Черемных И.Г. Перспективы участия нотариуса в процедуре медиации // Современное право.  2006. № 11. С. 58.

[211] Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 30 июля 2010 г. N 168, в Собрании законодательства Российской Федерации от 2 августа 2010 г. N 31 ст. 4162

[212] Загайнова С.К. , Тарасов Н.Н, Ярков В.В. Медиация в нотариальной деятельности. Инфотропик Медиа, М. 2012. С. 128-129.

[213] Толковый словарь русского языка. Под ред. Ушакова Д. Н.: М. 1935-40 г.г.

 

[214] Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. М., 2000.

[215] Черемных И.Г. Перспективы участия нотариуса в процедуре медиации // Современное право.  2006. № 11. С. 58.

[216] Петражицкий Л.И. Очерки Философии права. СПб. 1900. Вып. 1. С. 29.

[217] Шпиленок Л.Н. Психология общения в профессиональной деятельности нотариуса // Нотариальный Вестник. №9. 2006.

[218] Якубинский Л. П. О диалогической речи, в кн.: Русская речь. Сб. статей, т. 1, П., 1923

[219] См: Бородай Т. Ю. Платон. // Античная философия: Энциклопедический словарь. — М.: Прогресс-Традиция. 2008. — С. 565—574.

[220] М.И. Еникеев  Юридическая психология. М.1999. С.404.

[221] Кармин А.С. Конфликтология. Учебник. — СПб, 1999.

[222] Карнеги Д. Как завоевать друзей и оказывать влияние на людей: Пер. с англ. — М.: Топикал Цитадель, 1995.

[223] Jay Folberg & Alison Taylor, Mediation. A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts without Litigation. – San Fracisco-Oxford, 1984, p.

[224] Christopher W.Moor, The Mediation Process, San Francisco, 1986, p.19-24;

[225] Бессемер Х., Медиация. Посредничество в конфликтах. – Калуга, 2004, с.69-71;

[226] См., например: Давыденко Д., Как избежать судебного разбирательство: посредничество в бизнес - конфликтах. – М., 2006, с.78-79; Леннуар Н.Н., Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация: Учебно-методическое пособие. – СПб., 2004, с.66-68; Аллахвердова О.В., Школа посредничества (медиации) /О.В. Алахвердова / Третейский суд, 2006, № 1-6, 2007, № 1;

[227] Авимская О.В. Медиация как процедура: этапы разрешения споров. // Нравственные императивы в праве. - М., 2010, № 2 (8). - С. 62-75

 

[228] Текст модельного закона доступен на русском языке на официальном сайте ЮНСИТРАЛ ООН // <http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation.html> (Последнее посещение 10.04.2010г.);

[229] Медиация в нотариальной практике. Альтернативные способы разрешения конфликтов / отв. ред. Катарина фон Шлиффен и Бренд Вегманн (пер. с нем. С.С. Трушников). – М., 2005, с. 12;

[230] Авимская О.В. Медиация как процедура: этапы разрешения споров. // Нравственные императивы в праве. - М., 2010, № 2 (8). - С. 62-75

 

[231] Основы медиации как процедуры разрешения споров. Процедура медиации и ее фазы. Кодекс медиатора // Приложение к журналу «Медиация и право. Посредничество и примирение», 2006, № 2, с. 9-10;

[232] Ракитина Л.Н., Медиация (посредничество). Как урегулировать спор, не обращаясь в суд / Л.Н. Ракитина, О.А. Львова. – М., 2008, с. 92-93;

[233] Йорг Риссе. Будущее медиации – шансы американской модели в Германии // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения споров). - М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 58

 

[234] Социальная психология. Словарь / Под. ред. М.Ю. Кондратьева // Психологический лексикон. Энциклопедический словарь в шести томах / Ред.-сост. Л.А. Карпенко. Под общ. ред. А.В. Петровского. — М., 2006. — 176 с;

[235] Сильванович С.Ф., Креатив для пользы дела: управление творческим потенциалом компании, Минск, «Изд-во Гревцова», 2007 г., с. 98-99.

 

[236] Медиация в нотариальной практике. Альтернативные способы разрешения конфликтов / отв. ред. Катарина фон Шлиффен и Бренд Вегманн (пер. с нем. С.С. Трушников). – М., 2005, с. 18;

[237] Вульф П., Руководство к успешному посредничеству / П. Вульф / Досудебный порядок и альтернативные способы урегулирования споров: зарубежный опыт и перспективы развития в Российской Федерации. Материалы международной научно-практической конференции (г.Вологда, 22 мая 2007г.). – Вологда, 2007, с. 49; Аллахвердова О.В., Школа медиации (посредничества) / О.В. Аллахвердова // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г.В. Севастьянов. – СПб., 2009, с. 426-427; Бессемер Х., Медиация. Посредничество в конфликтах. – Калуга, 2004, с.103 и др.;

[238] Носырева Е.Н.  Перспективы развития АРС в Российской Федерации // Законодательство. 2000. №10. С. 47.

[239] Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 9.                         

[240] Третейский суд по мысли Державина // Журнал Министерства юстиции. 1862 . 13. Ч. 2. С. 177 - 178 // СПС «Гарант» // Российское правовое наследие.